Die MaComp vom 19. April 2018 – die wesentlichen Änderungen

In der Neufassung der MaComp (Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten) der BaFin vom 19. April 2018 wurden die Rechtsänderungen ab dem 3. Januar 2018 aufgrund des 2. FiMaNoGs berücksichtigt. Zweck der MaComp ist die transparente Darstellung der Verwaltungspraxis der BaFin in Bezug auf Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten. AT heißt Allgemeiner Teil, BT Besonderer Teil der MaComp.

Die wesentlichen Änderungen sehen wie folgt aus: Die Aufklärungsanforderungen für Privatkunden wird auf professionelle Kunden ausgedehnt. Die Annahme von Zuwendungen bei Qualitätsverbesserungen ist jetzt legalisiert. Maßgeblich ist insoweit der Rechtsbegriff der „Basis einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente“ als Beratungsgrundlage. Bezüglich des Risikos des Totalverlustes soll die Höhe anzugeben sein, der Kunde bereit ist zu tragen. Die wichtigste Neuerung besteht in den Anforderungen an die Konzepteure von Finanzinstrumenten. Maßgeblich ist hier vor allem die ausführlich formalisierte Zielmarktbestimmung der Kunden.

Aufklärung auch für professionelle Kunden (BT 3)

In dem Besonderen Teil 3 (BT 3) wurden die Anforderungen an die redliche, eindeutige und nicht irreführende Information in deren Anwendungsbereichen auf professionelle Kunden ausgedehnt. Die Regelungen (§ 63 Abs. 6 WpHG, Art. 44 DV, DV = Delegierte Verordnung (EU) 2017/565) gelten für Informationen an Privatkunden sowie professionelle Kunden gleichermaßen. Lediglich für Informationen, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen an geeignete Gegenparteien richten, sind sie nicht einschlägig.

Zuwendungen bei Anlageberatung wegen Qualitätsverbesserung erlaubt – Zuwendungsverzeichnis und Verwendungsverzeichnis (BT 10)

Sämtliche Zuwendungen eines jeden Geschäftsjahres, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder -nebendienstleistungen von Dritten annehmen, sollen in einem unternehmensinternen Zuwendungsverzeichnis fortlaufend zu erfassen sein, (BT 10.1 Zuwendungsverzeichnis).

In einem Verwendungsverzeichnis soll eine Aufschlüsselung für die Qualitätsverbesserung nach den Regelbeispielen des § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 WpDVerOV vorgesehen sein (BT 10.2 Verwendungsverzeichnis). Eine Qualitätsverbesserung soll unter anderem in der Erbringung einer Anlageberatung bestehen, die auf der Basis einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente erfolgt. Ein Finanzinstrument ist dann komplex, wenn das Risiko schwer zu verstehen ist. Vormals waren nur nicht komplexe Finanzinstrumente definiert, nicht aber komplexe.

Von 2007 bis zum 3.1.2018 dürfte das Zuwendungsverbot gemäß dem früheren § 31 d WpHG weitgehend gegolten haben. Denn die Ausnahmeregelung der erlaubten Zuwendung bei Qualitätsverbesserung dürfte bei enger Auslegung nur zeitlich begrenzt gedauert haben. Es waren nur Honorarrechnungen der Vermittler an die Kunden für Vermittlungsleistungen erlaubt.

Die Qualitätsverbesserung dürfte aber einen Gewinn ausschließen. 

In dem Versicherungsboten vom 02.07.2018 wird ein Gewinnverbot dargestellt. Die Zuwendungen müssen also voll in die Qualitätsverbesserung fließen. Ein Gewinn ist nicht möglich. Es heißt dort:

„Wirth (RA Norman Wirth) beruft sich auf eine Informationsveranstaltung der Aufsichtsbehörde zur MiFID-II-Umsetzung vom 27.10.2017, bei der auch die neuen Regeln zu Zuwendungen wie eben Provisionen thematisiert wurden. Dabei habe die BaFin eine sehr strenge Sicht dazu vertreten, wie Provisionen künftig verwendet werden dürfen.

Demnach wäre es faktisch nicht mehr erlaubt, provisionsbasierte Wertpapierdienstleistungen mit Gewinnabsicht anzubieten. Vielmehr seien Zuwendungen, „sofern sie nicht an den Kunden ausgekehrt werden, vollständig für Qualitätsverbesserungen für den Kunden zu verwenden“, argumentiert die BaFin. Grundlage ist eine überaus strikte Auslegung der neuen Verordnung für Wertpapiersdienstleister durch die Finanzaufsicht (§ 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpDVerOV).“

Qualifikation der Mitarbeiter von Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BT 11)

Die Anforderungen an die Qualifikation von Mitarbeitern von Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach BT 11 MaComp sind in der folgenden Normenkette erfasst: § 63 Abs. 1 und § 87 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und 3, Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 S. 1 WpHG, Art. 21 Abs. 1 d) und Art. 22 Abs. 3 a) DV, Art. 2 Abs. 1 S. 1 Delegierte Verordnung (EU) 2017/589 sowie die §§ 1 bis 6 WpHGMaAnzV (WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung). Sie werden in der MaComp konkretisiert. 

Die notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen müssen z. B. vorhanden sein (§§ 1 bis 6 WpHGMaAnzV). Verschiedene Berufsabschlüsse werden nach der WpHGMaAnzV als ausreichend gewertet. Ein Abschlusszeugnis als Bank- oder Sparkassenkaufmann genügt hier. Das zweite juristische Staatsexamen genügt nur mit einer zusätzlichen fachspezifischen Berufspraxis. 

Komplexe Schuldtitel und strukturierte Einlagen nach § 63 Abs. 11 Nr. 1 WpHG (BT 13) – was ist das?

Dieses Modul soll § 63 Abs. 11 Nr. 1 b), c) und e) WpHG konkretisieren. Es soll die Kriterien festlegen, nach denen zu beurteilen sei, ob Schuldtitel eine Struktur haben, die es Kunden erschwere, die damit einhergehenden Risiken zu verstehen. Dieses Modul lege außerdem Kriterien fest, nach denen zu beurteilen sei, ob strukturierte Einlagen eine Struktur haben, die es dem Kunden erschwere, das Ertragsrisiko oder die Kosten eines Verkaufs vor Fälligkeit einzuschätzen. Außerdem definiere dieses Modul den Begriff des „eingebetteten Derivats“ für die Zwecke des § 63 Abs. 11 Nr. 1 b) und c) WpHG, MaComp, BT 13: Komplexe Schuldtitel und strukturierte Einlagen nach § 63 Abs. 11 Nr. 1 WpHG.

Finanzinstrumente sind also komplex, wenn deren Struktur das Verständnis der damit einhergehenden Risiken erschwert. 

Das Wichtigste: Für Konzepteure von Finanzinstrumenten gelten die Product-Governance-Anforderungen BT 5

Dieses Modul soll die §§ 63 Abs. 4 und 5, 80 Abs. 9 – 13, 81 Abs. 4 und 5 WpHG, §§ 11 und 12 WpDVerOV konkretisieren.

Die Product-Governance-Anforderungen richten sich mit detaillierten formalen Verwaltungshinweisen an die Konzepteure von Finanzinstrumenten, also an diejenigen Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Finanzprodukte schaffen. Wichtig soll hier vor allem die positive und negative Zielmarktbestimmung sein. Die Angemessenheitsprüfung und Geeignetheitserklärung sollen wichtige Bedingungen bleiben. Eine Geeignetheitserklärung ersetzt das bisherige Beratungsprotokoll.

Bei der Zielmarktdefinition des Produktes sind fünf Kategorien beachtlich. Von Bedeutung ist die Risikotragfähigkeitsprüfung. Durch das spekulative Element kann der Ertrag einer Unternehmung insgesamt gesteigert werden. 

Konzepteure sollen nach § 11 Abs. 1 S. 1 und 2 WpDVerOV Wertpapierdienstleistungsunternehmen sein, die Produkte neu schaffen, entwickeln, begeben oder gestalten. Vertriebsunternehmen sollen Wertpapierdienstleistungsunternehmen sein, die Produkte verkaufen, vertreiben, anbieten, empfehlen oder vermarkten (BT 5 Product-Governance-Anforderungen im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen).

Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die für ein Finanzinstrument sowohl als Konzepteur als auch als Vertriebsunternehmen anzusehen sind, sollen sämtliche Vorgaben des BT 5 nur einmal berücksichtigten müssen, soweit diese deckungsgleich sind.

Konzepteure sollen den Zielmarkt nach § 11 Abs. 8 WpDVerOV auf der Grundlage theoretischer Kenntnisse und Erfahrungen im Hinblick auf das (oder ein vergleichbares) Produkt, die Finanzmärkte und die Bedürfnisse, Merkmale und Ziele potentieller Endkunden bestimmen dürfen („abstrakter Zielmarkt“).

Fünf Zielmarktkategorien (BT 5.2.1.)

Die fünf Zielmarktkategorien lauten – gekürzt zitiert – (BT 5.2.1. Bestimmung des abstrakten Zielmarktes durch den Konzepteur) wie folgt:

1. Kundenkategorie: Es ist zu beschreiben, auf welchen Kundentypus im Sinne von § 67 WpHG (Privatkunden, Professionelle Kunden, Geeignete Gegenparteien) das Produkt abzielt.

2. Kenntnisse und Erfahrungen: Es ist zu beschreiben, über welche Kenntnisse die Zielkunden im Hinblick auf das Produkt verfügen müssen, wie etwa über die Art des Produktes, seine Eigenschaften oder über in thematischem Zusammenhang stehende Umstände, die das Produktverständnis erleichtern. Beispiel: Für strukturierte Produkte mit komplizierten Renditebedingungen könnten Konzepteure vorsehen, dass Zielkunden über Kenntnisse über die Funktionsweise dieser Produktart und die wahrscheinlichen Resultate des Produktes verfügen sollten.

3. Finanzielle Situation mit Fokus auf der Verlusttragungsfähigkeit: Es ist die Höhe der Verluste anzugeben, die Zielkunden bereit bzw. in der Lage sind zu tragen (z. B. „Verluste in geringem Umfang“ oder „Totalverlust“) und ob Verlustmöglichkeiten bestehen, die über den Anlagebetrag hinausgehen (z. B. Nachschusspflichten). Zudem könnte beschrieben werden, welchen Teil seines Vermögens ein Zielkunde maximal in das jeweilige Produkt investieren sollte.

4. Risikotoleranz bzw. Vereinbarkeit des Risiko-Rendite-Profils des Produktes mit dem Zielkunden: Es ist die Risikoneigung zu beschreiben, über die Zielkunden im Hinblick auf das Produkt verfügen sollten. Um die Anforderungen an diese Zielmarktkategorie zu erfüllen, können Konzepteure den Risikoindikator verwenden, dessen Angabe nach den für das Produkt einschlägigen Regularien wie z. B. die Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 oder Richtlinie 2009/65/EG erfolgt. Werden eigene Risikokategorien zur Beschreibung gebildet (Beispiel: „konservativ“, „ausgewogen“, „risikoorientiert“, „spekulativ“) sind diese näher zu erläutern.

5. Ziele und Bedürfnisse: Es sind die Anlageziele und Bedürfnisse der Zielkunden anzugeben, die das Produkt erfüllen soll. Die Anlageziele umfassen dabei den allgemeinen Zweck der Anlage bzw. die übergeordnete Strategie, die Zielkunden mit dem Investment verfolgen können (z. B. „Altersvorsorge“, „Vermögensaufbau“, „Ausbildungsvorsorge“, „regelmäßiger Vermögensverzehr“). 

Der abstrakte Zielmarkt soll in einer für die Art des Produktes angemessenen und verhältnismäßigen Art und Weise zu bestimmen sein, bei der insbesondere Produkteigenschaften wie z. B. Komplexität (einschließlich der Kosten- und Gebührenstruktur des Produktes), Risiko-Rendite-Profil, Liquidität oder Innovationsgehalt zu berücksichtigen sein sollen.

Die durch den Konzepteur nach § 80 Abs. 9 S. 4 WpHG für jedes Produkt festzulegende Vertriebsstrategie soll den Vertrieb des Produktes an den Zielmarkt fördern müssen. Im Rahmen der Festlegung der Vertriebsstrategie soll der Konzepteur bestimmen müssen, welche Informationen über den Kunden für ein Vertriebsunternehmen erforderlich sind, um den konkreten Zielmarkt sachgerecht bestimmen und abgleichen zu können. In Abhängigkeit davon soll ein Konzepteur die Wertpapierdienstleistungen vorgeben müssen, durch die Zielkunden das Produkt erwerben können.

Das Verhältnis der Zielmarktbestimmung zur Geeignetheits- bzw. Angemessenheitsprüfung soll durch die Pflicht des Vertriebsunternehmens bestimmt sein, den konkreten Zielmarkt zu bestimmen und sicherzustellen, dass ein Produkt im Einklang mit dem konkreten Zielmarkt vertrieben wird. Zusätzlich soll die Geeignetheits- bzw. Angemessenheitsprüfung nach § 64 Abs. 3 bzw. § 63 Abs. 10 WpHG durchzuführen sein.

Ebenfalls Zielmarktbestimmung durch den Vertrieb

Die Zielmarktbestimmung gilt nicht nur für den Konzepteur, sondern auch für den Vertrieb. Der Vertrieb soll eine Analyse des Kundenstamms durchführen müssen auf der Grundlage der erforderlichen Informationen. Im Übrigen sollen für den Vertrieb die gleichen Grundsätze für die Zielmarktbestimmung wie bei Konzepteuren gelten.

Vertriebsunternehmen sollen zudem im Rahmen eines speziell hierzu vorgesehenen Prozesses für jedes Produkt prüfen müssen, ob und ggf. wie der Zielmarkt des Konzepteurs zu dem eigenen Kundenkreis passt. Die jeweilige Prüfungstiefe soll sich an der Art des Produktes und seiner Eigenschaften wie Komplexität, Risiko, Illiquidität oder Innovationsgehalt zu bestimmen müssen. 

Vertriebsunternehmen sollen neben der Verpflichtung zur Bestimmung des konkreten Zielmarktes grundsätzlich sicherzustellen müssen, dass ein Produkt im Einklang mit dem Zielmarkt vertrieben wird (§ 12 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 und Abs. 5 S. 1 WpDVerOV). Hierzu soll das Vertriebsunternehmen in jedem Einzelfall und zusätzlich zu einer je nach Wertpapierdienstleistung ggf. durchzuführenden Angemessenheits- oder Geeignetheitsprüfung einen Abgleich der Bedürfnisse, Eigenschaften und Merkmale des jeweiligen Kunden der Wertpapierdienstleistung und den entsprechenden Vorgaben aus den Kategorien des Zielmarktes vorzunehmen müssen („Abgleich des konkreten Zielmarktes“).

Das Vertriebsunternehmen soll die Vertriebsstrategie des Konzepteurs kritisch hinterfragen müssen und bei der Bestimmung seiner eigenen Vertriebsstrategie nach § 80 Abs. 10 S. 2 WpHG berücksichtigen. 

Konzepteure und Vertriebsunternehmen sollen prüfen müssen, ob der abstrakte bzw. konkrete Zielmarkt neben der Beschreibung derjenigen Zielkunden, mit denen das Produkt vereinbar ist („positiver Zielmarkt“), mit einer Beschreibung derjenigen Zielkunden zu versehen ist, mit denen das Produkt nicht vereinbar ist („negativer Zielmarkt“). 

Im Zuge der regelmäßigen Überprüfung eines Produktes nach § 11 Abs. 13 WpDVerOV sollen Konzepteure festlegen müssen, welche Informationen sie benötigen um festzustellen, ob ein Produkt auch weiterhin mit dem Zielmarkt vereinbar und die Vertriebsstrategie angemessen ist und wie sie diese Informationen erhalten. 

Die Pflicht zur Bestimmung des abstrakten bzw. konkreten Zielmarktes soll produktbezogen und damit unabhängig von einem Vertrieb des Produktes im Privat- oder Großkundengeschäft sein. Nach § 80 Abs. 9 S. 2 WpHG soll sich der Zielmarkt auf „Endkunden”, d. h. diejenigen Kunden beziehen, die am Ende einer Vertriebskette adressiert werden.

Werde ein Produkt ausschließlich an geborene professionelle Kunden (und ggf. daneben auch geeignete Gegenparteien) vertrieben, soll das Vertriebsunternehmen nicht verpflichtet sein, die Kategorien „Kenntnisse und Erfahrungen“ und „finanzielle Situation“ des konkreten Zielmarktes zu bestimmen. Das gleiche soll für gekorene professionelle Kunden gelten (BT 5.5.2.1 Professionelle Kunden als Endkunden). 

Fazit: Grundlage der MaComp-Änderungen sind das WpHG in der Fassung vom 03.01.2018, die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565, die WpHGMaAnzV, die WpDVP und der BaFin-Fragen-und-Antworten-Katalog zu den Themenbereichen Anlegerschutz und Vermittler in MiFID II und MiFIR.