GmbH: Verschwiegenheitspflicht und Wettbewerbsverbot des (Fremd-)Geschäftsführers

Die GmbH wird von dem oder den Geschäftsführern geleitet. Sie vertreten die Gesellschaft im Außenverhältnis gerichtlich und außergerichtlich. Gleichzeitig sind sie intern für die Organisation des Unternehmens verantwortlich. Diese „Allzuständigkeit" führt dazu, dass der Geschäftsführer sämtliche Geheimnisse der Gesellschaft kennt und den Geschäftspartnern der Gesellschaft als Ansprechpartner bekannt ist. Dies ist unproblematisch, wenn der Geschäftsführer gleichzeitig einziger Gesellschafter der Gesellschaft ist. Haben die Gesellschafter jedoch einen nicht gesellschaftlich verbundenen Dritten mit der Geschäftsführung beauftragt, oder sind in einer mehrgliedrigen Gesellschaft mehrere Gesellschafter zum Geschäftsführer bestellt, so birgt diese Konstellation die Gefahr von Interessenskonflikten. Dies gilt sowohl während als auch nach Beendigung der Geschäftsführertätigkeit des Organs.

Verschwiegenheitspflicht

Der Kernbereich des schützenswerten Interesses der Gesellschaft stellen die Geheimisse der Gesellschaft dar. Die Verletzung dieses Geheimhaltungsinteresses wird daher vom Gesetz strafrechtlich sanktioniert. Nach § 85 Abs. 1 GmbHG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Liquidator bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart. Unter Geheimnis sind dabei alle Angelegenheiten zu verstehen, die im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft stehen, einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und hinsichtlich derer ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht. Die Geschäftsgeheimnisse beziehen sich dabei auf wirtschaftliche Angelegenheiten wie Kundenlisten, Preiskalkulationen oder Kreditbelastungen, die Betriebsgeheimnisse eher auf technische Vorgänge wie Patente, Rezepturen oder Produktionsverfahren.

Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht sowohl während der Dauer der Bestellung als auch nach deren Beendigung.

Obwohl die Verpflichtung schon von Gesetzes wegen besteht, ist es jedoch ratsam, sie in den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers gesondert aufzunehmen. Denn die strafrechtliche Sanktion ist für die Gesellschaft regelmäßig nur ein stumpfes Schwert, da das strafrechtliche Ermittlungsverfahren i. d. R. mehr als ein Jahr bis zu seiner Beendigung bedarf. Zwar stellt § 85 Abs. 1 GmbHG ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB dar, jedoch ist nicht geklärt, ob daraus nur die Gesellschaft oder auch der einzelne Gesellschafter klagebefugt ist. Außerdem kann regelmäßig nur ein Anspruch auf zukünftiges Unterlassen geltend gemacht werden. Der Nachweis eines kausal durch die Verschwiegenheitspflichtverletzung verursachten Schadens wird jedoch häufig nicht möglich sein. Für die Gesellschaft bietet es sich daher an, im Anstellungsvertrag für den Fall der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht eine Vertragsstrafe zu vereinbaren, mit der wirtschaftlich gesehen entstandene Schäden pauschal abgegolten werden.

Wettbewerbsverbot während der Bestellung

Das Gesetz sieht für den Geschäftsführer der GmbH im Gegensatz zum Vorstand der Aktiengesellschaft in § 88 AktG kein ausdrückliches Wettbewerbsverbot vor. Dennoch unterliegt der Geschäftsführer nach einhelliger Ansicht aufgrund seiner Treuepflicht zur Gesellschaft während der Dauer seiner Bestellung einem umfassenden Wettbewerbsverbot. Dies wird von der Rechtsprechung weit gefasst, sodass dem Geschäftsführer jegliche Tätigkeit im Geschäftsbereich der Gesellschaft verboten ist. Anknüpfungspunkt ist dabei der in der Satzung festgehaltene Unternehmensgegenstand, unabhängig davon, ob dieser tatsächlich überhaupt ausgeschöpft wird. Hintergrund ist, dass etwaige zulässige Geschäftschancen für die Gesellschaft genutzt werden sollen.

Allerdings kann auch während der Bestellung des Geschäftsführers ein Interesse bestehen, dass Wettbewerbsverbot enger zu fassen. Der Grund hierfür kann z. B. sein, dass der Geschäftsführer vor der Bestellung bereits anderweitig tätig gewesen ist und diese Tätigkeit nicht aufgeben möchte. Teilweise wollen die Gesellschafter eine bestimmte Geschäftschance nicht selbst wahrnehmen und sehen in der Wahrnehmung durch den Geschäftsführer keine Konkurrenz. Eine solche (teilweise) Befreiung vom Wettbewerbsverbot ist sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch im Anstellungsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss möglich. Die Möglichkeit zur Befreiung sollte aber in der Satzung verankert sein. Problematisch ist es, wenn die Befreiung im Anstellungsvertrag erfolgt, dieser aber für die Gesellschaft nicht von allen Gesellschaftern, sondern nur von einem hierfür bestimmten Gremium geschlossen wird.

Fraglich ist, ob die rein kapitalmäßige Beteiligung des Geschäftsführers an einem Unternehmen, das im Wettbewerb mit der Gesellschaft steht, zum Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot führt. Hier wird man differenzieren müssen. Während die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an einem börsennotierten Unternehmen ohne eigene Einflussmöglichkeit in der Regel nicht als Wettbewerbsverstoß anzusehen sein dürfte, wäre eine direkte Mehrheitsbeteiligung am Wettbewerber vor Ort wohl unzulässig. Die Grauzone zwischen diesen beiden extremen ist jedoch beträchtlich, sodass es sich bei Bestehen einer nicht unerheblichen Beteiligung anbietet, hierfür zumindest eine Regelung im Anstellungsvertrag aufzunehmen.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Nach Abberufung als Geschäftsführer und Beendigung des Anstellungsvertrags unterliegt der Geschäftsführer keinem gesetzlichen Wettbewerbsverbot mehr. Fallen beide Ereignisse nicht zeitlich zusammen, so hängt es von der Ausgestaltung im Einzelfall ab, ob ein Wettbewerbsverbot während der Dauer des Anstellungsvertrags noch besteht, obwohl der Geschäftsführer bereits abberufen ist.

Zwar hat die Gesellschaft auch nach Beendigung der Tätigkeit des Geschäftsführers für sie ein Interesse daran, dass der Geschäftsführer die bei ihr erworbenen Kenntnisse sowie Kontakte dafür einsetzt, in Wettbewerb zu der Gesellschaft zu treten. Dem steht jedoch das Interesse des Geschäftsführers gegenüber, seine Fähigkeiten wirtschaftlich einzusetzen. Indem ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht gesetzlich vorgesehen ist, gibt das Recht bei der Abwägung dieser Interessen grundsätzlich dem Interesse des Geschäftsführers den Vorrang. Es steht den Parteien aber frei, vertraglich ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren. Dabei ist anerkannt, dass die von den §§ 74 ff. HGB aufgestellten Grenzen für den Handlungsgehilfen des Kaufmanns für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers nicht gelten. Andererseits ist ein schrankenloses nachvertragliches Wettbewerbsverbot ebenfalls nicht anzuerkennen. Vielmehr ist die Zulässigkeit des Wettbewerbsverbots an den Grenzen des § 138 BGB (sittenwidriges Rechtsgeschäft) i. V. m. Art. 12 GG (Berufsfreiheit) zu messen. Danach ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur wirksam, „wenn dies zum Schutz der berechtigten Interessen der Gesellschaft erforderlich ist und nach seinem räumlichen, zeitlichen und inhaltlichen Umfang die Berufsausübung des Geschäftsführers nicht unbillig erschwert". Die Frage, ob ein Wettbewerbsverbot wirksam ist, ist somit im Einzelfall zu entscheiden. In der Praxis gibt es eine Vielzahl unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten, die von reinen Kundenschutzklauseln bis zu unternehmens,- tätigkeits- oder produktbezogenen Wettbewerbsverboten reichen.

In zeitlicher Hinsicht geht die Rechtsprechung regelmäßig von einer maximal zulässigen Dauer von 2 Jahren aus, wobei diese Begrenzung je nach den Voraussetzungen des Einzelfalls sowohl verkürzt als auch verlängert werden kann. Die räumliche und gegenständliche Begrenzung stehen im gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis: Je umfangreicher das Tätigkeitsverbot formuliert ist, desto enger ist der räumliche Geltungsbereich und umgekehrt.

Ob das nachvertragliche Wettbewerbsverbot für seine Wirksamkeit eine Karenzentschädigung vorsehen muss, hängt von der Ausgestaltung ab. Sieht das Wettbewerbsverbot lediglich eine Kundenschutzregelung vor, so bedarf es in der Regel keiner Karenzentschädigung. Anders mag dies allerdings aussehen, wenn der potentielle Kundenkreis eng umrissen ist und Kundenbeziehungen zu allen potentiellen Kunden bestehen. Geht das Wettbewerbsverbot über den reinen Kundenschutz hinaus, so ist eine Karenzentschädigung zu vereinbaren. Die Höhe der Karenzentschädigung ist ebenfalls im Einzelfall zu bestimmen, das in der Beratungspraxis zu Schwierigkeiten führen kann, da eine zu gering bemessene Karenzentschädigung dazu führen kann, dass dem Geschäftsführer ein Wahlrecht zusteht, ob er sich von dem Wettbewerbsverbot lossagt oder sich trotz der objektiv zu gering bemessenen Entschädigung daran gebunden sieht. Höchstgrenze dürfte jedoch im Hinblick auf § 74 Abs. 2 HGB die Hälfte der vertragsmäßigen Leistung sein, wobei der Durchschnitt der vergangenen drei Jahre die Grundlage der Berechnung bildet. Ob variable Gehaltsbestandteile - wie beim Handlungsgehilfen - dabei berücksichtigt werden müssen, ist fraglich. Die Praxis sieht davon teilweise ab. Je nach Umfang der variablen Vergütung kann dies jedoch dazu führen, dass das Wettbewerbsverbot für den Geschäftsführer nicht verbindlich ist.

Genügt eine Vereinbarung nicht den Vorgaben der Rechtsprechung, so sind die Rechtsfolgen abhängig von der Art des Mangels, insgesamt jedoch uneinheitlich und zwischen den Gerichten streitig. Die Folgen reichen dabei von der generellen Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots, sodass daraus von keiner Seite Rechtsansprüche hergeleitet werden können. Teilweise erfolgt durch die Rechtsprechung auch eine geltungserhaltende Reduktion auf das, was wirksam hätte vereinbart werden können. In einigen Fällen steht dem Geschäftsführer auch das Wahlrecht zu, ob er sich gegen Zahlung der Karenzentschädigung an dem Wettbewerbsverbot festhalten lässt oder ob er sich hiervon lossagt.

Da nach der neueren Rechtsprechung § 75a HGB nicht auf den Geschäftsführer anzuwenden ist, steht der Gesellschaft nicht das Recht zu, einseitig auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten. Ein nachträglicher einseitiger Verzicht auf das Wettbewerbsverbot ist daher nur dann möglich, wenn dies bei Abschluss der Vereinbarung im Vertrag vorgesehen wurde. Dies führt dazu, dass die Gesellschaft verpflichtet sein kann, eine Karenzentschädigung zu zahlen, obwohl für dies Wettbewerbsverbot wirtschaftlich gesehen keine Notwendigkeit mehr besteht.

Zusammenfassung

Während seiner Bestellung unterliegt der GmbH-Geschäftsführer von Gesetzes wegen der Verschwiegenheitspflicht und einem umfassenden Wettbewerbsverbot. Befreiungen von dem Wettbewerbsverbot sollten von den Parteien ausdrücklich vereinbart werden.

Nach der Abberufung als Geschäftsführer besteht grundsätzlich kein Wettbewerbsverbot mehr. Es steht den Parteien jedoch frei, ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren. Die Grenzen der Zulässigkeit sind dabei jedoch nicht eindeutig zu bestimmen, sodass bei der Formulierung rechtlicher Rat eingeholt werden sollte.

Rechtsanwalt Heiko Effelsberg, LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht