Influencer-Marketing auf Instagram trotz Kennzeichnung als Hashtag "#ad" verbotene Schleichwerbung

Von Dr. Marc Laukemann

Was ist Influencer-Marketing?

Unternehmen suchen immer neue Möglichkeiten, ihre Produkte oder Dienstleistungen an den Verbraucher zu bringen. Gerade das Internet bietet dabei vielfältigste Möglichkeiten, durch zielgruppengerechte Ansprache das Image des eigenen Produkts mit möglichst geringen Streuverlusten zu transportierten.

Bereits seit jeher beliebt ist der Einsatz von Prominenten, die für die Leistungen des eigenen Unternehmens werben. Während vor einigen Jahren Werbung mit Prominenten aus Film und Sport vorwiegend im Fernsehen lief, hat sich in den letzten Jahren das Internet als wichtiger Vermarktungskanal etabliert und das neue Berufsbild des „YouTube-Stars“ oder „Influencer“ herausgebildet.

Influencer sollen potenzielle Kunden in ihrem Entscheidungsprozess positiv beeinflussen, indem sie ihre Begeisterung für eine Marke oder ein Produkt – oftmals gegen Geld oder Sachwerte – zum Ausdruck bringen.

In der Praxis wird die Art der Zusammenarbeit zwischen Influencer und Werbenden den „Followern“ oftmals nicht offengelegt. Denn jede Kennzeichnung als Werbung könnte negative Folgen auf die Beeinflussungswirkung haben. So besteht die Sorge, dass derjenige, der ein Produkt nicht aus Überzeugung und Sympathie empfiehlt, sondern aus Berechnung, als weit weniger glaubwürdig, sondern als „gekauft“ eingestuft wird.

Welche rechtlichen Grundlagen gelten für Influencer-Marketing?

Die fehlende Kennzeichnung macht das Influencer-Marketing juristisch in der Regel zur unzulässigen Schleichwerbung. Unerheblich ist dabei, ob die Werbung ohne Kennzeichnung im Fernsehen, in Zeitschriften, in Zeitungen oder eben, wie jetzt bevorzugt, in den sozialen Netzwerken erfolgt. Sie ist schlichtweg in allen Medien verboten.

Das Verbot von Schleichwerbung bzw. die Pflicht zur Kennzeichnung kommerzieller Kommunikation findet sich in zahlreichen Gesetzen, wie im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (vgl. § 3a UWG bzw. § 5a Abs. 6 UWG, Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs.3 UWG oder Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs.3 UWG, in §§ 7 und 58 Rundfunkstaatsvertrag (RfStV) sowie in vielen Branchenvereinbarungen für Journalisten (vgl. Ziffer 7 des Pressekodex,), für Werbetreibende (vgl. Ziff. 6 u. 8 des Zentralverbandes der Werbewirtschaft (ZAW) und auch in den Vorgaben der Affiliate-Programme oder Richtlinien von Google.

Für das Internet regelt § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz, das kommerzielle Kommunikation klar als solche erkennbar und die Auftraggeber klar identifizierbar zu machen sind. Für Blog-Angebote mit laufendem, journalistisch redaktionellem Inhalt gelten auch die Pflichten des § 58 RStV entsprechend, vgl. § 1 Abs. 4 TMG.

Ein YouTube-Video gilt danach als kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation, wenn es der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einem freien Beruf ausübt. Influencer-Videos sind somit kommerziell, wenn sie im Auftrag eines Unternehmens und gegen Entgelt zur positiven Darstellung der Produkte oder Leistungen des Unternehmens eingesetzt werden.

Wie muss ich ein YouTube-Video richtig kennzeichnen?

Die Art der Kennzeichnung war und ist umstritten. Der Bundesgerichtshof (BGH) und das LG München I haben für den Bereich der Presse bislang entschieden, dass die Kennzeichnung „sponsored by“ nicht ausreicht (BGH v. 06.02.2014 – I ZR 2/11; LG München I v. 31.07.2014 – 4 HKO 21172/14).

Das Oberlandesgericht Celle ist jetzt der Auffassung, dass kommerzielle Inhalte in Social-Media-Angeboten (z. B. werbliche Posts auf Instagram) nicht mehr bloß an versteckter Stelle mit dem Hashtag #ad gekennzeichnet werden dürfen Urteil v. 08.06.2017 (Az.: 13 U 53/16).

In dem zu entscheidenden Fall hat ein bekannter Instagram-Influencer, der mehr als 1 Mio. Follower folgenden Post gesendet:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #Rossmann) & im Online Shop 40 % Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! (...). Mascara & M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette“

Der Post endete mit folgenden Hashtags:

#blackfriyay #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Das OLG Celle sah hierin einen Verstoß gegen die Verpflichtung, Werbung als solche zu kennzeichnen.

Dabei ließ das Gericht die ebenfalls spannende Frage offen, ob der Hashtag #ad überhaupt als Begriff zur Kennzeichnung von Werbung ausreichend ist. In jedem Fall sei dieser durch die beschriebene Einbettung des Hashtags #ad nicht zur Erkennbarkeit der Werbung ausreichend. Denn die Kennzeichnung als Werbung müsse für die angesprochene Zielgruppe auf den ersten Blick erkennbar sein (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG).

Zugleich war das Gericht der Auffassung, dass der Post selbst ebenfalls nicht als klar als Werbung hätte erkannt werden können, obwohl dieser mit der Aussage „An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von Rossmann & im Online Shop 40 % Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen!“ ein deutlicher Kaufbezug enthalten war.

Fazit

Influencer-Werbung sollte im Zweifelsfall hinreichend gekennzeichnet werden, um Abmahnungen zu vermeiden. Zu beachten ist auch, dass die Landesmedienanstalten den Hashtag #ad nicht mehr als empfohlene Kennzeichnung vorsehen.

Zu beachten ist weiterhin, dass Vereinbarungen über den Abschluss von Influencer-Werbung sittenwidrig und damit unwirksam sein dürften. So haben die Gerichte bereits früher entschieden, dass ein Vertrag über die Veröffentlichung einer Werbung, die nicht als Anzeige kenntlich gemacht wird, und damit gegen Kennzeichnungspflichten verstößt, gem. § 134 BGB nichtig ist (OLG München v. 22.09.1994 – 6 U 5255/93 u. OLG Düsseldorf v. 31.10.2006 – I-23 U 30/06, 23 U 30/06). Dabei führt bereits jede mündliche Nebenabrede (!) zur Unwirksamkeit.

Die Folge: Ein einmal abgeschlossener Vertrag ist unwirksam. Geld kann daraus nicht verlangt werden. Bereits gezahltes Geld kann aber auch in der Regel nicht zurückgefordert werden.

Gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 RStV müssen gesponserte Sendungen zu Beginn oder am Ende in vertretbarer Kürze und angemessener Weise auf die Finanzierung durch Sponsoren hinweisen. Diese Regelung gilt gem. § 1 Abs. 4 TMG i.V.m. §§ 58 Abs. 1 Satz 1 RStV auch für audiovisuelle Mediendienste auf Abruf entsprechend. Beinhaltet ein Influencer-Video diese Angaben, ist das Sponsoring zulässig. Ob der Hinweis in englischer oder deutscher Sprache zu erfolgen hat, hängt vom Einzelfall, insbesondere der Zielgruppe, ab.

Weitere Informationen:

Laukemann, Zu den rechtlichen Rahmenbedingungen von Influencer-Marketing, https://de.ryte.com/magazine/zu-den-rechtliche-rahmenbedingungen-von-influencer-marketing

Flyer FAQs Antworten auf Werbefragen in sozialen Medien http://www.die-medienanstalten.de/fileadmin/Download/Publikationen/FAQ-Flyer_Werbung_Social_Media.pdf

Dr. Marc Laukemann ist Rechtsanwalt, Partner der Kanzlei LFR Wirtschaftsanwälte, u. a. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und beschäftigt sich seit über 15 Jahren mit dem Onlinemarketingrecht.