Personaleinsatz – Werkverträge, Arbeitnehmerüberlassung, Scheinselbstständigkeit

Personal effektiv und flexibel einzusetzen, ist für viele Unternehmen unumgänglich. Aber nicht jeder Betrieb kann oder will sich teure Fachkräfte dauerhaft leisten. Auftragsspitzen können mit Externen viel kostengünstiger abgefedert werden. Zur Gestaltung derartiger Prozesse gibt es mehrere Möglichkeiten, die allerdings alle ihre Tücken haben.

Die großen Firmen nutzen bevorzugt kleinere Dienstleister, die sich um sie herum entwickelt haben. Diese stellen den Großen ihre Mitarbeiter in verschiedenen vertraglichen Konstruktionen zur Verfügung. Z.B.:

• im Rahmen der legalen Arbeitnehmerüberlassung
• im Rahmen echter Werkverträge (hier jedoch lauert schon die Falle des Scheinwerkvertrages, der eigentlich Arbeitnehmerüberlassung ist)
• oder man ordert einen Subunternehmer, der beim kleinen Dienstleister als „freier Mitarbeiter“ arbeitet.

Erstaunlich ist, wie wenig sich die Beteiligten über die rechtlichen Gegebenheiten Gedanken machen. Bei allen o.a. Konstruktionen gibt es Regeln, deren Nichteinhaltung juristische Konsequenzen nach sich ziehen. Hier ein paar Beispiele:

• Ein Werkvertrag darf nicht nur auf dem Papier stehen, er muss täglich gelebt werden. Das heißt Abgrenzung von den Aufgaben der Stammbelegschaft und Beachtung der Weisungsbefugnis. Ansonsten ist es Arbeitnehmerüberlassung. Hat der Dienstleister die Erlaubnis zur AnÜ, sind beide Seiten momentan noch sicher. Wenn aber der Referentenentwurf zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze jedoch am 1.1.2017 Gesetz werden sollte, wonach es im Moment sehr aussieht, dann ist es vorbei mit der Rettung durch „Pro-Forma-ANÜ-Erlaubnis“. Nach diesem Entwurf muss nämlich jede Arbeitnehmerüberlassung auch als solche gegenüber dem Arbeitnehmer bezeichnet werden. Ist das nicht der Fall, weil man ja so getan hat, als handelte es sich um einen Werkvertrag, dann wird ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher (großes Unternehmen) gesetzlich fingiert und nur der Arbeitnehmer hat es in der Hand, ob dies wahr wird. Der Arbeitnehmer kann dann entscheiden, ob er zu dem neuen Arbeitgeber wechseln möchte, indem er innerhalb eines Monats der ganzen Sache widerspricht oder nicht. Das ist aber auch schon alles.

• Der Dienstvertrag ist so nah an der AnÜ, dass man nur sagen kann: Finger weg!

• Sehr gefährlich ist auch der Einsatz von sog. Freelancern, die meist gar nicht so frei sind. Hier gerät man ganz schnell in unter Verdacht, Scheinselbständige zu beschäftigen. Wird dies bei einer Prüfung entdeckt, sind die Probleme, denen es dann ausgesetzt ist enorm. Abgesehen vom Strafverfahren bringt das die Nachzahlung von SV-Beiträgen für 4 Jahre rückwirkend mit sich. Da laufen schnell 5- bis 6-stellige Summen auf. Und – als wäre das nicht genug – der Arbeitgeber kann sich die Arbeitnehmerbeiträge vom freien Mitarbeiter nicht zurück holen, denn das Lohnabzugsverfahren erlaubt nur einen rückwirkenden Einzug für die letzten 3 Monate.

Den schwarzen Peter hat meines Erachtens der kleine Dienstleister. Er möchte seinen Kunden zufriedenstellen und selbst existieren können. Das große Unternehmen will aber auch über das Personal des Kleinen bestimmen und der freie Mitarbeiter kennt seinen Wert als Fachkraft und möchte mehr verdienen als im Anstellungsverhältnis. Deshalb spart er sich die Sozialabgaben.

Was kann der Dienstleister tun, um nicht in Konflikt mit dem Gesetz zu kommen? Er muss zwei wesentliche Kriterien beachten:

• Wer erteilt die Weisungen?
• In wessen Betrieb ist der Arbeitnehmer eingegliedert?

Wenn der Kunde bestimmt, was, wann, wo getan werden soll, ist es Arbeitnehmerüberlassung und kein Werkvertrag. Auch gemeinsame Besprechungen mit der Stammbelegschaft sind tabu! 

Was die Freelancer betrifft, wird danach geschaut ob sie

• hinsichtlich Ort, Zeit und Art der Tätigkeit frei entscheiden können,
• unternehmerisches Risiko tragen,
• am Markt für sich werben,
• Mitarbeiter SV-pflichtig beschäftigen,
• Die gleichen Arbeiten wie die Mitarbeiter ihrer Kunden ausführen,
• sie in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind (z.B. eigene E-Mail-Adresse beim Auftraggeber, Nutzung der Zeiterfassung etc.),
• eigene Arbeitsmittel benutzen oder auf die des Kunden zurückgreifen,
• nur den einen Auftraggeber haben.

Da das bei vielen „Freien“ nicht der Fall sein wird, ist es besser, Mitarbeiter einzustellen und SV-Beiträge zu entrichten.