Vorsicht Bußgeldrisiko, die Übergangsfrist für das neue Vertriebskartellrecht läuft aus

Die Europäische Kommission hat im Juni 2022 das neue kartellrechtliche Vertikalpaket bestehend aus Vertikal-GVO (sog. Vertikalgruppenfreistellungsverordnung) und Vertikalleitlinien in Kraft gesetzt. Das neue Recht gilt also für neue Vereinbarungen bereits. Für Altvereinbarungen, die bereits vor Juni 2022 abgeschlossen waren (etwa längerfristige Vertriebs-,Verkaufs- oder Bezugsverträge), wurde eine 1-jährige Übergangsfrist gewährt, die Ende Mai 2023 ausläuft. Ab 1. Juni 2023, also binnen kurzer Frist, gilt das neue Vertriebskartellrecht auch für Altvereinbarungen. Um das Risiko für hohe Bußgelder und Schadensersatzforderungen zu minimieren, muss man somit spätestens jetzt auch für Altvereinbarungen das neue Recht kennen und im Fall der Nichtvereinbarkeit mit dem neuen Recht die notwendigen Anpassungen vornehmen. Das gilt prinzipiell aus Hersteller- und Händlersicht, da auch Händler sich prinzipiell an einem Kartellrechtsverstoß beteiligen, wenn sie kartellrechtswidrige Geschäftspraktiken eines Herstellers akzeptieren.

Die Vertikal-GVO bestimmt innerhalb einer 30%-Markanteilsschwelle für Anbieter und Abnehmer den sog. sicheren Hafen für eine Freistellung vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (auch häufig als Kartellverbot bezeichnet, siehe § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)) für Vereinbarungen von Nichtwettbewerbern und die Vertikalleitlinien geben vertiefte Orientierungshilfe wie Vertriebspraktiken kartellrechtlich zu würdigen sind (insb. auch wenn keine Gruppenfreistellung etwa wegen hoher Marktanteile nicht in Betracht kommt und somit eine aufwändigere sog. Einzelfreistellung zu prüfen ist).

Unter das Vertikalpaket fallen grundsätzlich vor allem auch Vertriebsvereinbarungen zwischen Herstellern und Händlern, also Vertriebsvereinbarungen sowie Verkaufs- und Bezugsverträge im B2B-Bereich. Vorsicht ist vor allem geboten, wenn sog. Kernbeschränkungen im Raume stehen, da diese nicht nur eine Freistellung quasi ausschließen, sondern vor allem auch sehr hohe Bußgeld- und Schadensersatzrisiken mit sich bringen. Die folgende Übersicht fokussiert sich somit vor allem auf das wichtigste Thema, nämlich wichtige Änderungen in Bezug auf Kernbeschränkungen.

1. Vertikale Preisbindung

Die vertikale Preisbindung ist die klassische Kernbeschränkung bei    

Vertriebsvereinbarungen und bezieht sich auf darauf, dass Abnehmer (also typischerweise Händler) die Preissetzungsfreiheit für den Wiederverkauf behalten müssen. Es gibt zwar Ausnahmen bei Vorgaben unverbindlicher Preisempfehlungen und Höchstpreisvorgaben, aber auch hier sind die Umstände des Einzelfalls stets entscheidend und eine kartellrechtliche Prüfung immer wichtig.Die neuen Vertikalleitlinien stellen klar, dass die Auferlegung von sog. Mindestpreisrichtlinien (Minimum Advertised Prices, MAP), die es dem Händler verbieten, Preise unterhalb eines vom Anbieter festgelegten Betrags zu bewerben, als indirektes Mittel zur Etablierung einer vertikalen Preisbindung angesehen wird und damit weiterhin verboten ist.

2. Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen

Nach der alten und der neuen Vertikal-GVO ist die Beschränkung der Gebiete oder Kunden, in bzw. an die der Abnehmer die Vertragswaren oder -dienstleistungen aktiv oder passiv verkaufen darf, eine Kernbeschränkung. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nunmehr aufgeteilt nach den verschiedenen Vertriebsformen und sind teilweise ausgeweitet worden. Die Ausnahmetatbestände für Alleinvertrieb, selektiver Vertrieb und freier Vertrieb sind im Einzelfall sorgfältig zu überprüfen und unterscheiden im Einzelnen zwischen Beschränkungen des aktiven bzw. passiven Verkaufs.  Die Begriffe aktiver Verkauf und passiver Verkauf sind nun präziser definiert, was im Einzelfall entscheidend sein kann für die Frage, ob eine Kernbeschränkung vorliegt oder nicht und somit sorgsam zu überprüfen ist.

3. Neue Kernbeschränkung für den Online-Vertrieb

Die neue Vertikal-GVO führt eine neue Kernbeschränkung ein, die sich rein mit dem Online-Vertrieb befasst. Vereinbarungen, die bezwecken, die effektive Nutzung des Internets für den Vertrieb von Vertragswaren oder -dienstleistungen zu beschränken, sind nicht gruppenfreigestellt. Neben dem direkten Verbot, das Internet überhaupt als Vertriebskanal zu nutzen (Totalverbot als den offensichtlichsten Fall der neuen Kernbeschränkung), gibt es viele weitere Beispiele für Verpflichtungen, die direkt oder indirekt darauf abzielen, Händler daran zu hindern, das Internet effektiv zu nutzen, um ihre Waren oder Dienstleistungen überall, in bestimmten Gebieten oder an bestimmte Kundengruppen online zu verkaufen. Spätestens jetzt ist es an der Zeit, Vereinbarungen oder Vertriebspraktiken mit Blick auf derartige Onlinevertriebsbeschränkungen hin zu überprüfen. In den folgenden Konstellationen geht die Kommission beispielsweise von einer Beschränkung der effektiven Internetnutzung aus:

• • Das gilt für Vertriebsvereinbarungen, die darauf abzielen, die Onlineverkäufe zu verringern oder die Möglichkeit für Endkunden online zu bestellen zu reduzieren.
  • Das Gleiche gilt für generelle Verbote der Nutzung von Suchmaschinen und Preisvergleichsportalen sowie der Nutzung eines eigenen Online-Stores im Gegensatz zur grundsätzlichen Möglichkeit der Beschränkung der Nutzung bestimmter Suchmaschinen oder Preisvergleichsportalen.
  • Auch eine Anforderung, nach der der Abnehmer seine Website nur in seinem Vertriebsgebiet zugänglich machen darf, fällt in diese Kategorie.
  • Verboten ist auch eine Anforderung, wonach der Abnehmer nur in einem physischen Raum oder nur unter physischer Anwesenheit von Fachpersonal weiterverkaufen darf.
  • Als Kernbeschränkung gilt auch, wenn Onlineverkäufe des Abnehmers vom Verkäufer genehmigt werden müssen.
  • Unzulässig ist auch eine Anforderung, wonach der Händler die Warenzeichen oder Markennamen des Anbieters nicht auf seiner Website verwenden darf.

4. Informationsaustausch im dualen Vertrieb

Beim dualen Vertrieb, also wenn Hersteller sowohl über Händler als auch direkt vertreiben und somit Hersteller und Händler im Wettbewerb betreffend der eigenen Marke des Herstellers agieren, gibt es eine wesentliche Verschärfung in Bezug auf den Informationsaustausch zwischen Hersteller und Händler. Gruppenweise freigestellt ist nur noch der Informationsaustausch, welcher direkt die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung betrifft oder zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren oder -dienstleistungen erforderlich ist. Kurzum geht es im Kern um Informationen, die die Abwicklung oder Optimierung der Lieferbeziehung zwischen Hersteller und Händler betreffen (need to know-Ansatz). 

In den Vertikalleitlinien gibt es dazu eine nicht abschließende und beispielhafte Auflistung zu Informationen, die in dem vorgenannten Sinne prinzipiell bedenklich oder unbedenklich sind. Informationen zu künftigen Verkaufspreisen des Anbieters / Abnehmers auf dem nachgelagerten Markt sowie kundenspezifische Verkaufsdaten, inkl. nicht aggregierte Umsätze und Mengen pro Kunde oder Informationen, die eine Individualisierung von Kunden ermöglichen, werden besonders kritisch gesehen.

Diese Änderung ist sehr praxisrelevant und Hersteller und Händler müssen allerspätestens jetzt sich auf das neue Recht ausrichten, da Bußgeldrisiken insb. bei kunden- und preisrelevanten Informationen als sehr hoch einzuschätzen sind. Zur Risikominimierung ist der Austausch aggregierter Informationen, der Austausch mit zeitlicher Verzögerung und das Einführen von internen Firewalls beim Anbieter ratsam.

5. Vereinbarungen mit Online-Plattformen

Online-Plattformen werden nach dem neuen EU-Vertriebskartellrecht ausdrücklich als Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten definiert, welche die Einleitung direkter Transaktionen zum Gegenstand haben. Die üblichen Marktplätze Amazon, Ebay werden erfasst, aber auch App Stores, Buchungsportale, Preisvergleichstools und Dienste der sozialen Medien. Unternehmen und insb. Händler, die diese Online-Vermittlungsdienste von Online-Plattforme nutzen, werden als Abnehmer eingestuft, unabhängig davon, ob sie für die Dienste bezahlen.

Das hat wichtige praktische Konsequenzen:

Durch die Einordnung als Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten und nicht als Abnehmer der Produkte der über die Plattform vermittelten Produkte darf eine Online-Plattform Händlern auf der Plattform nur sehr eingeschränkt Verkaufsbeschränkungen auferlegen.

• • Online-Plattformen dürfen somit insbesondere nicht die Preisgestaltung des Händlers beeinflussen (Verbot der vertikalen Preisbindung); Beispiel: Verkaufsplattform A gibt Händler H vor, dass das angebotene Produkt für mindestens EUR 50 verkauft werden muss.
  • Online-Plattformen dürfen dem Händler keine kunden- oder gebietsmäßigen Beschränkungen auferlegen; Beispiel: H verpflichtet sich gegenüber Plattform A dazu, dass Produkt nicht an Kunden zu verkaufen, die in Süddeutschland sitzen.
  • Das Gleiche gilt für weitere Verkaufsbeschränkungen, welche die effektive Nutzung des Internets als Absatzkanal tangieren; Beispiel: H muss sich gegenüber A dazu verpflichten, keinen eigenen Online-Shop für Verkäufe außerhalb der Plattform A zu betreiben.

Besonders strenge Kartellrechtsregeln gelten für Vereinbarungen mit hybriden Online-Plattformen wie etwa Amazon, d.h. mit solchen, die selbst Eigenhandel über die Plattform betreiben und daher mit den Unternehmen konkurrieren, für das sie gleichzeitig Plattformdienste erbringen.  Hier wird befürchtet, dass es zu klassischen Kartellabsprachen oder sensiblem Informationsaustausch zwischen Online-Plattformen und Händlern kommen kann. Insbesondere sind unter Umständen angemessene Vorkehrungen (Einrichtung von Firewalls o.ä.) zu treffen, damit kein unzulässiger Informationsaustausch zwischen dem Eigenhandel der Plattform und den teilnehmenden Händlern stattfindet.

6. Fazit

Der Überblick zeigt, dass in der Regel mit einem überschaubaren Aufwand das Kartellrechtsrisiko nach dem neuen Vertriebskartellrecht geprüft und in der Folge sehr wesentlich reduziert werden kann. Umso ratsamer ist es, diesen Kartellrechtscheck vor dem Ablauf der Frist Ende Mai 2023 für existierende Vereinbarungen durchzuführen und auch für neue Vereinbarungen zu etablieren.

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