Wie organisiert man den Ausstieg der mitarbeitenden Familienangehörigen aus der Sozialversicherung?

Stand : 01.06.2013

Verfasser: Rechtsanwalt Dr. Horst Metz und Assessor Jur. Christoph Lindner

A. Einleitung und Fallbeispiel

Häufig fragen uns Steuerberater oder Geschäftsführer von Familiengesellschaften, zumeist aus Anlass einer Lohnsteuerprüfung oder einer geplanten Neuordnung der Gesellschaft, wie man feststellen kann, ob die Bezüge der Geschäftsführer oder mitarbeitenden Familienangehörigen lohnsteuer-  und sozialversicherungspflichtig sind bzw. wie man den Ausstieg aus der Sozialversicherungs- und der Lohnsteuerungspflicht organisiert, um diesen Angehörigen eine betriebliche Rente zu versprechen. Dazu ein Fall aus unserer Beratungspraxis:

Der Vater zweier Töchter ist der Komplementär einer Familiengesellschaft (Modehaus), die schon über mehrere Generationen in der Rechtsform der KG geführt wird. Nach seinem 70. Lebensjahr überträgt der Vater alle Geschäfte auf die beiden Töchter. Diese haben Bankvollmachten und führen das Geschäft als Generalbevollmächtigte. In den „Anstellungsverträgen" ist ein Vergütungsverzicht bei Verlusten der Gesellschaft geregelt.  Rechtlich ist zwar noch der alte Herr der „Herrscher" über die KG, tatsächlich wissen aber alle 70 Mitarbeiter, dass die beiden Schwestern die Chefinnen sind und der alte Herr das Unternehmen gar nicht mehr betritt. Die Töchter sind es, die die Geschicke des Unternehmens lenken. Sie bestimmen die Ausrichtung des Unternehmens, den Einkauf des Bekleidungs- und Markenhauses,  die Verkaufspreise des Unternehmens und leiten die sieben Filialen in einem ländlichen Raum.

Nach fast 10 Jahren stellt ein Lohnsteuerprüfer fest, dass die Bezüge der einen Schwester, die zu einem geringen Anteil Kommanditisten der KG ist, nicht der Lohnsteuerpflicht unterliegen. Aufgrund eines Kontrollvermerks muss die KG den mit den Sozialversicherungsbeiträgen verbundenen Aufwand nachversteuern und auch die Schwester sich vom Finanzamt vorrechnen lassen, dass die Bezüge kein Gehalt sind, sondern eine Vergütung als Gesellschafter, die ihr steuerpflichtig zuzurechnen ist. Die Schwester muss also auch diesen Betrag versteuern. Der Steuerberater ist irritiert über das Vorgehen des Finanzamtes, er rät jedoch aus Vorsichtsgründen zu einer Prüfung, so dass wir mit dem Fall beauftragt werden. Sollte sich herausstellen, dass auch die Bezüge der anderen Schwester nicht lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtig sind, so besteht die Gefahr, dass der Sachverhalt bei der nächsten Betriebsprüfung als Steuerhinterziehung gewertet werden könnte.

B. Prüfung im Rahmen einer Machbarkeitsstudie

Die Rechtslage und die Vorgehensweise sind im Rahmen einer Machbarkeitsstudie zu klären.

I.  Rechtsgrundlagen der Sozialversicherungspflicht

§ 7 Abs. 1 SGB IV definiert die abhängige Beschäftigung:

„Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."

Zur Beurteilung, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, dürfen also nicht nur die Vertragsbeziehungen herangezogen, sondern es müssen auch sämtliche tatsächlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden. Das BSG hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, nicht die vertraglichen (1).

Zentrale Merkmale für die abhängige Beschäftigung sind die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber sowie die Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation (2).

1. Gesellschaftsrechtliche Stellung

In unserem Fall ist nur eine der Schwestern Kommanditistin, beide sind nicht als „Geschäftsführerin" im Handelsregister eingetragen. Daraus kann aber nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Schwestern nicht zur Geschäftsführung befugt sind. Denn bei einer KG erfolgt keine Eintragung des „Geschäftsführer" als vertretungsberechtigtes Organ wie bei der GmbH (vgl. §§ 161 ff. HGB). Der  Komplementär ist Vertreter der Gesellschaft kraft Gesetzes. Das schließt aber nicht aus, dass darüber hinaus durch vertragliche Vereinbarungen auch auf Kommanditisten die Geschäftsführung der Gesellschaft übertragen werden kann (3), z. B. durch Erteilung der Prokura oder einer umfassenden Handlungsvollmacht im Rahmen einer Generalvollmacht, um dadurch einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen zu können.

Mit der Generalvollmacht erhielten beide Schwestern die Möglichkeit, innerhalb der Gesellschaft nach Belieben „zu schalten und zu walten". Die eventuelle Notwendigkeit einer Erkennbarkeit für Dritte (Publizitätswirkung des Handelsregisters gem. § 15 Abs. 1 HGB) spielt dabei keinerlei Rolle, da eine Geschäftsführungsbefugnis durch Vollmacht gem. § 164 Abs. 1 BGB einem Dritten gegenüber zum Ausdruck gebracht wird. 

Die Geschäftsführungsbefugnis ist auch umfassend, da die Generalvollmacht keine Begrenzung vorsieht und die Schwestern die Geschicke des Unternehmens lenken. Mit dem Rückzug des Vaters aus dem operativen Geschäft erhielten die Schwestern eine „faktische Machtposition", die nach herrschender Rechtsprechung für eine unternehmerische Tätigkeit und nicht für eine abhängige Beschäftigung spricht (4).

Für das Einrücken der beiden Schwestern in eine unternehmerische Stellung nach dem Rückzug des Vaters spricht auch die Tatsache, dass die beiden Schwestern bei unternehmerischen Fehlentscheidungen selbst finanziell direkt betroffen sind (s. u. 2.).

Der Generationenwechsel vom Vater auf  seine Töchter hat damit vollständig stattgefunden. Die beiden Schwestern sind „Herz und Seele" des Unternehmens geworden. Zudem verfügen die beiden Schwestern über das notwendige, aktuelle Fachwissen, um ein Modehaus in einer Branche mit ständig wechselnden Trends sicher in die Zukunft führen zu können. 

Aufgrund ihrer unternehmerischen wie auch ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung sind beide Schwestern damit selbständig und nicht abhängig beschäftigt.

2. Arbeitsrechtliche Stellung

Auch der von der KG mit den beiden Schwestern geschlossene „Anstellungsvertrag" lässt keine zwingenden Rückschlüsse auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu.

• Feste Bezüge: Feste Bezüge sind bei einem Dienstvertrag gem. § 611 ff. BGB üblich und sprechen nicht für eine abhängige Beschäftigung. Das unternehmerische Risiko liegt in der Gefahr der Nichterfüllung des Dienstvertrages durch den Dienstberechtigten.
• Tantieme und Kürzung der Bezüge, wie im Anstellungsvertrag geregelt:

„Im Falle eines drohenden Verlustes der Gesellschaft verzichtet S. auf 10 % ihres  Jahres- Festgehaltes sowie auf die mögliche Tantieme. Ein drohender Verlust wird nach Vorlage eines Bescheides der Gesellschafterversammlung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG festgestellt." Für eine unternehmerische Stellung spricht auch der Fremdvergleich - ein Fremdgeschäftsführer würde eine Gehaltskürzung bei einem Verlust der Gesellschaft arbeitsvertraglich nicht akzeptieren.

• Eingliederung in eine durch den Komplementär vorgegebene, fremdbestimmte Ordnung des Betriebes:

Es ist zwar richtig, dass durch den Gesellschaftsvertrag eine gewisse Organisation des Betriebes vorgegeben wird. Eine betriebliche Ordnung im arbeitsrechtlichen Sinn - und damit auch eine Abhängigkeit im Beschäftigungsverhältnis -  erfordert aber die Formulierung bestimmter Handlungsanweisungen für den Einzelfall für die sonstigen Angestellten, die ja gerade von den Schwestern aufgrund ihrer Stellung als Generalbevollmächtigte und Geschäftsführer vorgenommen wird. Nicht umsonst werden daher AG-Vorstände und Geschäftsführer von GmbH arbeitsrechtlich als Arbeitgeber eingestuft, unabhängig davon, ob sie der Kontrolle durch einen Aufsichtsrat unterliegen.

• Kommanditanteil:

Die Beteiligung am Unternehmen spricht für eine unternehmerische Stellung, auch als Kommanditist. Ein möglicher Verlust ist ein unternehmerisches Risiko.

• Indirektes Risiko durch Verlust des Erbes:

Da der Vater der beiden Schwestern auch mit seinem Privatvermögen als Komplementär haftet, riskieren die Töchter u. U. den Verlust ihres gesamten Erbteils bei einer Überschuldung der Gesellschaft. Damit haben sie im Gegensatz zu einem Angestellten ein erhöhtes wirtschaftliches Risiko.

• Geschäftsführung:

Beide Schwestern sind für das Wohl und Wehe der KG verantwortlich.

3. Familienhafte Rücksichtnahme

Hinzu kommt die Tatsache, dass es sich bei der KG um eine Familiengesellschaft handelt, in welcher der Vater als Komplementär den beiden Töchtern Generalvollmacht erteilt hat und die vom BSG entwickelten Grundsätze zur „familienhaften Rücksichtnahme" anzuwenden sind.

Bei der Mitarbeit in einer Familien-Gesellschaft kann hiernach die Geschäftsführertätigkeit mehr durch familienhafte Rücksichtnahmen und ein gleichberechtigtes Nebeneinander als durch einen für ein Arbeitnehmer-Arbeitgeberverhältnis typischen Interessengegensatz gekennzeichnet sein. Die familiäre Verbundenheit kann hierbei ein Gefühl erhöhter Verantwortung füreinander schaffen und einen Einklang der Interessen bewirken (5).

Insoweit kann es an der für eine Beschäftigung unabdingbaren Voraussetzung der persönlichen Abhängigkeit fehlen, so dass der Geschäftsführer nicht für ein fremdes, sondern im „eigenen" Unternehmen weisungsfrei und somit selbständig tätig wird (6).

Auch die jüngste Rechtsprechung des BSG greift den Punkt der familienhaften Rücksichtnahme wieder auf (7). Dabei dürfe es sich aber nicht nur um eine reine „Schönwetter-Selbständigkeit" allein auf Grund der familiären Beziehungen handeln, sondern der Betroffene müsse auch über die entsprechende Rechtsmacht verfügen, bei Zwistigkeiten im Familienverhältnis seine Rechtspositionen durchsetzen zu können (vgl. BSG, aaO). Diese Voraussetzung ist allerdings mit der Erteilung einer Generalvollmacht wie im vorliegenden Fall gegeben. Damit können, wie das BSG ausführt,  aus Gründen der familiären Rücksichtnahme unliebsame Weisungen des Dienstberechtigten bzw. Arbeitgebers auch mit der entsprechenden Rechtsmacht abgewendet werden, womit der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit und nicht eines abhängigen Beschäftigungsverhältnis gegeben ist (vgl. BSG, aaO).

Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen zur familienhaften Rücksichtnahme ist daher die Tätigkeit der beiden Schwestern als selbständige Tätigkeit anzusehen.

II. Fazit

Die Prüfung im Rahmen der Machbarkeitsstudie ergibt, dass beide Schwestern nicht sozialversicherungspflichtig sind.

C. Vorbereitung schriftlicher Verträge

In einem weiteren Schritt sind die bisher u. U. nur mündlich geschlossenen Verträge bzw. erteilten Vollmachten schriftlich zu fixieren. Die Neuordnung der vertraglichen Situation bietet sich allerdings auch schon vor einer eventuell drohenden Betriebsprüfung an.

D. Befreiungsantrag

Die KG zahlt noch für die Bezüge der beiden Schwestern Beiträge zur Kranken-, Rentenversicherung sowie zur Arbeitslosenversicherung. Diese Beitragspflicht besteht solange, bis die zuständige Verwaltungsstelle feststellt, dass die Beitragspflicht nicht mehr besteht.

Für die Durchsetzung der Befreiung bestehen zwei unterschiedliche Verfahren.

Die Klärung kann im sog. Anfrageverfahren gem. § 7 a SGB Satz IV durchgeführt werden, oder aber im sog. obligatorischen Verfahren gem. § 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV.

Das Anfrageverfahren eignet sich besonders dann, wenn geplant ist, die KG in eine GmbH & Co. KG umzuwandeln und die Schwestern zu Geschäftsführern der geplanten Komplementär GmbH der KG zu bestellen. Das obligatorische  Feststellungsverfahren gem. § 7 a Abs.1 S. 2 SGB IV wird durch die Einzugsstelle der DRV eingeleitet, sobald bekannt ist, dass es sich bei den Beschäftigten z. B. um Familienangehörige des Arbeitgebers handelt.

Der Vorteil der Verfahren liegt gem. § 7 a Abs. 7 SGB IV in der sog. aufschiebenden Wirkung bei Widerspruch und Klage (s. u.) gegen die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung. Daraus folgt, dass die KG  solange keine weiteren Beiträge mehr zahlen muss, solange das Verfahren läuft, selbst wenn sich ergeben sollte, dass ein Gericht endgültig entscheidet, dass die Bezüge der Schwestern der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Dann sind die gesamten Aufwendungen, die die Schwestern zwischenzeitlich für eine private Kranken- oder Rentenversicherung aufwenden würden nicht vergeblich.

Die voraussichtliche Dauer des Verfahrens ist sehr schwer abzuschätzen. Unter Berücksichtigung eines Klageverfahrens kann dieses jedoch bis zu 5 Jahre in Anspruch nehmen.

Das Verfahren für die gesetzliche Kranken- und Rentenversicherung gilt auch für die Bundesagentur für Arbeit. Seit dem 01.01.2005 ist diese gem. § 336 SGB III  an das Ergebnis des Statusverfahrens der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

E. Widerspruchsverfahren und Klage

Sollte die zuständige Behörde feststellen, dass die Bezüge im Gegensatz zu der in der Machbarkeitsstudie vertretenen Rechtsansicht doch sozialversicherungspflichtig sind, so haben die KG und die beiden Schwestern die Möglichkeit, gegen diese Entscheidung Widerspruch und Klage beim zuständigen Sozialgericht zu erheben.

F. Rückforderung von gezahlten Beiträgen

Sobald feststeht, dass die Bezüge  nicht sozialversicherungspflichtig waren, haben die KG und die beiden Schwestern gem. § 26 Abs. 2 und 3 SGB IV einen Anspruch auf die Erstattung der zu Unrecht entrichteten Beiträge, soweit keine Leistungen der hier einschlägigen Krankenversicherung erbracht wurden. Der Erstattungsanspruch ist gem. § 27 Abs.1 S. 1 SGB IV mit 4 % im Monat zu verzinsen.

Andererseits verjährt der Erstattungsanspruch gem. § 27 Abs. 2 S. 1 SGB IV vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge entrichtet worden sind. Mit dem Antrag auf Erstattung wird die Verjährung gehemmt.

Es ist empfehlenswert, mit dem Datum des Feststellungsverfahrens zugleich den Erstattungsanspruch geltend zu machen mit der Folge, dass bei einem positiven Ausgang die Sozialversicherungsträger verpflichtet sind, die Beiträge für vier Jahre  zurück zu erstatten.

G. Keine Übereinstimmung mit dem Steuerrecht

Im Rahmen der Lohnsteueraußenprüfung in unserem Fall wurde festgestellt, dass die KG die Beiträge zur Sozialversicherung als steuervergünstigte Betriebsausgaben verbucht hat. Aufgrund der Kommanditbeteiligung einer der Schwestern an der KG hat das Finanzamt festgestellt, dass dieser Vorteil unberechtigt war. Infolgedessen mussten die Betriebsausgaben nachversteuert werden.

Dieser Vorgang hat keine Bindungswirkung für die Sozialversicherungsträger. Die steuerliche Beurteilung erfolgte insbesondere im Hinblick auf § 15 a Einkommenssteuergesetz. Dabei sind alle Vorteile, die ein Kommanditist aus dem Beschäftigungsverhältnis mit der KG enthalten hat, ihm im Rahmen der Sonderbilanz wieder zuzurechnen.

Die Sozialversicherungsträger entscheiden völlig unabhängig. Sie  betrachten die Zahlung der Lohnsteurer als Indiz für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

H. Einrichtung einer betrieblichen Rente

Nach Herauslösung der beiden Schwestern aus der Sozialversicherungspflicht stellt sich die Frage nach einer betrieblichen Rente. Sollte die Rechtsform der KG, auch in Form einer GmbH& Co KG weiterbehalten werden, gelten  beide Schwestern wie festgestellt als Mitunternehmer. Das Betriebsrentengesetz (BetrAVG) ist auf sie nicht anwendbar (8). Allerdings schließt dies eine betriebliche Versorgung durch Aufnahme in eine Unterstützungskasse gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 a Körperschaftssteuergesetz (KStG) bzw. R 12 Abs. 1 Körperschaftssteuer-Richtlinien (KStR) nicht aus. Die steuerliche Abzugsfähigkeit der Zuführungen an die Unterstützungskasse durch die KG ist allerdings für Mitunternehmer ausgeschlossen gem. § 4 d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b EStG sowie R 4 d Abs. 5 EStR. Es besteht aber die Möglichkeit, Mitunternehmer über eine bereits bestehende oder für den Betrieb neu einzurichtende Unterstützungskasse mit zu begünstigen.

Alternativ verbleiben den beiden Schwestern die Möglichkeit einer steuerbegünstigten Vorsorge nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 b EStG („Basisrente") bzw. einer privaten Rentenversicherung.

Zusammenfassung

Die Antwort auf die Frage, ob mitarbeitende Familienangehörige in einem Familienunternehmen sozialversicherungspflichtig sind, hängt sehr stark vom Einzelfall ab. Insbesondere ist die gesellschafts- und arbeitsrechtliche Situation der mitarbeitenden Familienangehörigen zu prüfen sowie die Frage, ob eine familienhafte Rücksichtnahme besteht.

Gegen die sehr restriktiven Bescheide der DRV, die bevorzugt Sozialversicherungspflicht unabhängig von der Auffassung der Lohnsteuerprüfer annimmt, bestehen oft gute Chancen im Widerspruchs- bzw. Klageverfahren. Hier sollte anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen werden, auch um die vertragliche Situation im Unternehmen rechtzeitig neu zu ordnen.

Beim Ausstieg aus der gesetzlichen Rentenversicherung kann alternativ bei Vorliegen einer Mitunternehmerschaft eine Versorgung über eine Unterstützungskasse oder eine Basisrente gewählt werden.

Ergänzende Hinweise in folgenden Fußnoten:

(1)     BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 13/07 R; BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R.

(2)    Dondrup, Sozialversicherungsrechtliche Fallstricke - Beachtenswertes für die Lohnbuchhaltung, Hrsg. Akademie für Steuer- und Wirtschaftsrecht des Steuerberater-Verbandes Köln GmbH, 2013, S. 13 ff.

(3)    BGH, Urteil vom 9.12.1968, II ZR 33/67

(4)    BSG, Urteil vom 30.4.2013, B 12 KR 19/11

(5)    BSG, Urteil vom 8.12.1987, 7 RAR 25/86; Rundschreiben der Deutschen Rentenversicherung Bund u. a. vom 13.04.2010 zum Statusfeststellungverfahren von Erwerbstätigen, Anlage 4  

(6)    BSG, Urteil  vom 11.2.1993 - 7 RAR 48/92

(7)    BSG, 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R.

(8)    Förster/Rühmann/Cisch, Betriebsrentengesetz, 13. A. 2011, § 17 Rz. 1