Zur Saldierung von Verlusten und Gewinnen bei Swaps

In Bezug auf die Swap-Entscheidungen sollen dem Vernehmen nach derzeit 40 oberlandesgerichtliche Entscheidungen vorliegen. Hiernach komme es auf die anlegergeechte und objektgerechte Beratung (siehe auch Bond-Urteil) an, ebenso auf eine Aufklärung über einen eventuellen Interessenskonflikt. Im Wesentlichen geht es in Bezug auf die Aufklärung um den „anfänglichen negativen Marktwert“ bei den Swap-Verträgen. Hierbei handelt es sich um das Spiegelbild der Bruttomarge des Swaps. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung soll verlangt haben, dass die Worte „anfänglicher negativer Marktwert“ genannt werden. Der BGH hat am 28. April 2015 entschieden, dass die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert auch die Verpflichtung zur Information über dessen Höhe umfasst, BGH-Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13.

Eine Verrechnung von Verlusten und Gewinnen aus verschiedenen Verträgen soll außer Betracht bleiben. In dem BGH-Urteil vom 28. 4. 2015 – XI ZR 378/13; OLG Düsseldorf (lexetius.com/2015,1632) heißt es dazu im Tenor:

„4. Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap-Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, auch bei Gleichartigkeit der Pflichtverletzung mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Das gilt auch, wenn den Swap-Geschäften der Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte zugrunde liegt (Fortführung von Senatsbeschlüssen vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 11 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 11). Verhält sich der Vertragspartner der Bank in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung widersprüchlich, indem er an für ihn günstig verlaufenden Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, ist dies bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zu würdigen (Bestätigung von Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50).“

Ein derartiges Saldierungsverbot entspricht dem BGH-Urteil vom 22.3.2010, II ZR 66/08. Danach kommt es bei der richterlichen Beurteilung des beanstandeten Risikos auf das Verhalten in Bezug auf weitere Risiken nicht an: „Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe auch andere Risiken hingenommen, so dass sie durch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten worden wäre, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig“, BGH-Urteil vom 22.03.2010, II ZR 66/08, Rdnr. 28.