Aktuelles Sensorium der BaFin zum Tatbestand des Einlagegeschäfts

Nach dem BGH-Urteil vom 11.07.2006 (VI ZR 341/04) ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers. Liegt eine Erlaubnis zur Führung von Bankgeschäften nach § 32 KWG nicht vor, kann darauf der Schadensersatzanspruch eines Anlegers bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen gestützt werden.

Für das Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Ziffer 1 Kreditwesengesetz (KWG) ist eine Erlaubnis für die Führung von Bankgeschäften nach § 32 KWG erforderlich. Nach den Hinweisen der BaFin vom 18. März 2011 (Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagegeschäfts) gilt die Erlaubnispflicht auch für geschlossene Fonds, die Kundengelder „unbedingt rückzahlbar" halten. „Unbedingt rückzahlbar" sind danach auch nur buchmäßig gehaltene Kundenansprüche. Diese können bilanziell durch diverse Maßnahmen erwachsen, etwa durch Umwandlungen von Fremdkapital in Eigenkapitalinstrumente, durch Veränderung von Anleihebedingungen nach dem Schuldverschreibungsgesetz, Dept-to-Hybrid-Swaps und ähnlich erfolgswirksam wirkende bilanzielle Fazilitäten.

In dem Merkblatt der BaFin vom 18.03.2011 wurde ausgeführt: „Nach dem Stand der 6. KWG-Novelle, die am 01.01.1998 in Kraft trat, reichte noch ein einfacher Nachrang, wie z.B. im Sinne von § 10 Abs. 5a KWG, aus, um die Einstufung der Annahme der Gelder als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG auszuschließen (vgl. hierzu die Regierungsbegründung, BT-Drs. 13/7142, S. 63). Danach genügte noch, dass die Rückzahlung der zur Verfügung gestellten Gelder erst nach der Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger des Unternehmens erfolgen soll, die Forderung also hinter die in § 39 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 der Insolvenzordnung (InsO) genannten Forderungen zurücktritt....)

Seit der Überarbeitung des Einlagengeschäftstatbestandes durch das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz (vom Bundestag erlassen am 21.12.2003) ist es darüber hinaus erforderlich, dass der Anspruch auf Rückzahlung solange und soweit ausgeschlossen wird, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde. Erst der um eine solche insolvenzverhindernde Funktion aufgestockte Rangrücktritt (sog. qualifizierter Rangrücktritt) reicht danach aus, den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen (vgl. Regierungsbegründung zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, a.a.O.).

(...)

Guthaben der Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften, die auf Privat- oder Verrechnungskonten bei der Gesellschaft unterhalten werden und über die die Gesellschafter frei verfügen können, stellen ebenfalls „unbedingt rückzahlbare Gelder" dar. Denn diese Gelder verbleiben als Forderungen an die Gesellschaft im Vermögen des betreffenden Gesellschafters. Auch Gesellschafterdarlehen zählen grundsätzlich zu den rückzahlbaren Geldern im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Die insolvenzrechtliche Rangfolge im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, die grundsätzlich jede Gesellschaftsform ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter trifft (§ 39 Abs. 4 InsO), reicht nicht aus, um den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen. Vielmehr muss sichergestellt sein, dass die betreffenden Verbindlichkeiten nicht als Passiva in der Überschuldungsbilanz zu erfassen sind. Guthaben auf Privat- oder Verrechnungskonten bei Personenhandelsgesellschaften stehen insoweit Gesellschafterdarlehen gleich."

Soweit aus dem Merkblatt der BaFin. Grundsätzlich ist daher jeder geschlossene Fonds gut beraten, eine Erlaubnispflicht nach § 32 KWG prüfen zu lassen.