Auch in der Arbeitnehmerüberlassung kann man nur das Recht missbrauchen, was man tatsächlich hat

Eine Krankenschwester verklagte ein Krankenhaus, in dem sie als Leiharbeiterin tätig war. Sie vertrat die Auffassung, dass auf Grund der Dauer der Überlassung zwischen ihr und der Klinik ein Arbeitsverhältnis entstanden war und forderte dass man sie arbeitsvertragsgemäß beschäftigen und bezahlen möge.

Sie berief sich auf § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG, in dem ausgesagt wird:

„Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“

Sie unterlag mit ihrer Klage jedoch in allen 3 Instanzen, Das BAG hat seine bisherige Rechtsprechung bestätigt.

Im Fall ging es darum, dass die Klägerin bei einer Agentur beschäftigt war, die sich auf die Überlassung von medizinischem Personal spezialisiert hatte. Die Firma verfügte über eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und war dem Tarifvertrag zwischen IGZ und DGB angeschlossen. Der einzige „Makel“ war die „vorübergehenden Überlassung“ (§ 1, Abs.1, Satz 2 AÜG). Was ist vorübergehend?

Das BAG ist da sehr streng am Gesetzestext: Außerhalb der im AÜG geregelten Fälle gibt es keine gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher. Im AÜG ist klar geregelt, dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher nur dann entsteht, wenn der Verleiher die Erlaubnis zur Überlassung nicht hat. Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften hält das BAG nach wie vor nicht für angezeigt. Es liegt auch kein Rechtsmissbrauch vor, denn laut BAG kann man ein Recht nur missbrauchen, das man hat. Für den Missbrauch ist also Voraussetzung, dass eine zulässige Handlung nur zum Nachteil des Vertragspartners verwendet wird. Die nicht mehr nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ist aber gesetzlich nicht zulässig. Ein Verleiher und ein Entleiher, die dauerhaft Arbeitnehmerüberlassung betreiben, verstoßen gegen das Gesetz. Sie missbrauchen es also gerade nicht. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, Gesetzesverstöße zu ahnden.

Auch wenn die Klägerin mit ihrer Aussage, dass der Krankenhausbetreiber gegen die Leiharbeitsrichtlinie (2008/104/EG vom 19.11.2008), die dem Arbeitnehmer einen gewissen Mindestschutz gewährleistet, verstoßen habe, sich den Arbeitgeberpflichten entzieht und seinen Personalbedarf zu günstigen Konditionen befriedigen wollte, war der Beklagten kein Rechtsmissbrauch anzulasten. Der einzige, der gegen diese Art der Dauerüberlassung hätte vorgehen können, wäre der Betriebsrat gewesen. Und dieser hat nichts unternommen. Also müssen alle mit den Gegebenheiten so lange leben, bis der Gesetzgeber das Wort „vorübergehend“ im Sinne des AÜG eindeutig definiert hat. Das wiederum würde wieder zu den Einschränkungen führen, die vor noch nicht allzu langer Zeit aus dem AÜG entfernt wurden ...