Direktzahlungen des Auftraggebers an den Nachunternehmer gemäß § 16 Nr, 6 VOB/B nicht insolvenzfest

Zu besprechen ist ein Urteil des BGH zu VOB-Werkverträgen (Urteil vom 16.10.2008 - IX ZR 2/05). Gegenstand des Urteils ist eine klassische Konstellation im Baurecht: Der Auftraggeber (AG) schließt mit einem Generalunternehmen (GU) einen Bauvertrag über zahlreiche Bauleistungen. Die Bauarbeiten werden vom GU einem Nachunternehmer (NU) übertragen. Als beim GU Zahlungsschwierigkeiten auftreten, weigert sich NU, die Arbeiten fortzusetzen. Um den NU dazu zu bewegen, die Arbeiten fortzusetzen, wird vereinbart, das AG Zahlungen direkt an den NU leistet unter Anrechnung dieser Zahlungen auf die Werklohnansprüche des GU gegenüber dem AG. Der AG zahlt in der Folge gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B 28.000 € an den NU. Kurze Zeit später wird über das Vermögen des GU das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter erklärt wegen der Zahlungen die Anfechtung und verlangt Auskehrung des Betrages an sich.

Der BGH gibt dem Insolvenzverwalter Recht. Unter Hinweis auf seine ständige Rechtssprechung sieht er die Zahlung als inkongruent an (§ 131 Abs. 1 InsO). Der NU habe  keinen Anspruch darauf, seine Forderung gegen den Auftragnehmer in dieser Art - aufgrund einer vorweggenommenen Zahlungsanweisung an den Auftraggeber - durch diesen als Dritten erfüllt zu erhalten. Darin liege eine nicht unerhebliche Abweichung vom normalen Zahlungsweg. Derartige Zahlungen seien zudem besonders verdächtig, weil sie typischerweise an die Liquiditätsschwierigkeiten des GU anknüpften.

Die Konstellation erweist sich als Katastrophe für den Nachunternehmer. Er verliert nicht nur den Werklohn, der im Zeitpunkt der Arbeitseinstellung rückständig war, vielmehr werden auch die Arbeiten nach Fortsetzung des Bauvorhabens im Vertrauen auf die Zahlungen der AG nicht entlohnt. Auch diese können nur zur Insolvenztabelle angemeldet werden.

Die empfehlenswerte Vorgehensweise aus Sicht des NU wäre es gewesen, bei Auftreten der Zahlungsprobleme des GU Sicherheiten gemäß § 648 a BGB zu fordern. Hierdurch hätte das gesamte Auftragsvolumen abgesichert werden können. Wäre der GU nicht in der Lage gewesen, Sicherheiten zu stellen, hätte der NU den Vertrag kündigen und abrechnen können. Es hätte sich zumindest nicht der Schaden noch durch die nicht bezahlte Fortsetzung der Arbeiten vergrößert.