Entsendung von Arbeitnehmern in die USA – posting of employees – Teil II – GER/ENG version

Anstellung im US-Unternehmen

Als Alternative zur Entsendung kommt die Anstellung des Arbeitnehmers im US-Unternehmen in Betracht. Sowohl in sozialversicherungsrechtlicher als auch in steuerlicher Hinsicht ist in diesem Fall eine frühzeitige Abklärung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls dringend anzuraten, um böse Überraschungen – z. B. bei unterlassener Abgabe einer deutschen Steuererklärung oder bei einer späteren Rückkehr ins deutsche Sozialversicherungssystem – zu vermeiden.

Im Übrigen bedarf der Arbeitnehmer immer eines US-Arbeitsvisums. Arbeitsvisa für die USA sind u. a. das E-Visum, das L-1-Visum, das O-Visum, das H-1B-Visum und das H-2B-Visum.

Typische Problemfelder in Entsendungsfällen

Insbesondere dann, wenn Personen sowohl in den USA als auch in Deutschland einen Wohnsitz haben oder wenn sie bei einem deutschen Unternehmen unter Vertrag stehen, aber in den USA beschäftigt sind, stellen sich komplexe Fragen aus unterschiedlichen Rechtsbereichen beider Länder.

Arbeits- und Sozialversicherungsrecht

Bekanntermaßen unterscheidet sich das US-amerikanische Arbeitsrecht in nicht unerheblichem Maße von den in Kontinentaleuropa weithin geltenden Regeln.

So gilt in den USA beispielsweise im Grundsatz noch immer, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihr Vertragsverhältnis jederzeit beenden können. Allerdings hat dieses System des „hire and fire“ etliche Beschränkungen erfahren, was bei der Ausgestaltung von Entsendevereinbarungen und beim Abschluss von Arbeitsverträgen bedacht werden sollte. Ferner muss auch der US-Arbeitgeber bei Kündigungen eine Sozialauswahl treffen. Nicht zuletzt haben die USA ein ausgeprägtes Antidiskriminierungsrecht. Auch leichte Verstöße dagegen können mit punitive damages in immenser Höhe geahndet werden.

Grundlage für das Sozialversicherungsrecht der USA ist der beständigen Anpassungen unterworfene Social Security Act aus dem Jahre 1935.

Ähnlich wie in Deutschland haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer Beiträge zur Renten-, Arbeitslosen- und Krankenversicherung zu entrichten. Zu erwähnen sind auch die Workers’ Compensation Laws der Einzelstaaten. Diese Unfallversicherungen sind in der Regel als Pflichtversicherungen des Arbeitgebers ausgestaltet. Dabei ist zu beachten, dass ein Arbeitgeber, der unfallversicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt, die erforderliche Versicherung jedoch nicht abgeschlossen hat, sich nicht nur der Gefahr hoher Schadensersatzforderungen aussetzt, sondern sich ggf. auch strafbar macht.

Ob und wie ggf. in genuinen Fällen der Entsendung deutscher Arbeitnehmer in die USA die sozialversicherungsrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Deutschland und den USA aufgeteilt sind, ist grundsätzlich im zwischen beiden Staaten geschlossenen Sozialversicherungsabkommen geregelt. Wegen der weitreichenden Folgen ist im Einzelfall eine frühzeitige Auseinandersetzung mit den zuständigen Behörden sinnvoll.

Steuerrecht

Bei der Entsendung deutscher Arbeitnehmer, die weiterhin einen Wohnsitz in Deutschland unterhalten bzw. weiterhin bei einem deutschen Unternehmen unter Vertrag stehen, stellen sich auch etliche steuerrechtliche Fragen.

In der Regel wird ein in die USA entsandter Arbeitnehmer nämlich nicht nur in den USA steuerpflichtig sein, sondern auch dem deutschen Finanzamt Rechenschaft schulden. Wie in einem solchen Fall seine steuerlichen Pflichten zwischen den USA und Deutschland aufgeteilt sind, ist u. a. in dem von beiden Staaten abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen geregelt.

Auch die Frage, ob im Rahmen der Entsendung anfallende Umzugskosten vom deutschen Arbeitgeber steuerfrei erstattet werden können, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, nicht zuletzt von der Gestaltung der arbeitsrechtlichen Verträge.

Einreisebestimmungen und Aufenthaltsrecht

Will ein Deutscher in den USA einer Beschäftigung nachgehen, muss er – von den oben genannten engen Ausnahmen abgesehen – vor seiner Einreise ein seinen Zwecken genügendes Visum bei der zuständigen US-Botschaft beantragen, andernfalls beginge er ggf. „visa fraud“ bzw. würde an der Grenze abgewiesen, was in der Regel zu einer mehrjährigen Einreisesperre führt.

Es ist daher dringend zu empfehlen, sich rechtzeitig um ein entsprechendes Visum für die USA zu kümmern, unabhängig davon, ob man für mehrere Jahre in den USA bleiben möchte, um ein Unternehmen aufzubauen oder für ein solches zu arbeiten oder ob man als Angestellter eines deutschen Unternehmens nur einige Wochen oder gar nur Tage bei einem US-Kunden Arbeiten durchführen möchte.

English version:

Employment in the US company

As an alternative to posting the employee in the US company the employment directly in the US can be considered. In both cases, from a social security and tax point of view, early clarification, taking into account all the circumstances of the individual case is strongly recommended in order to avoid unpleasant surprises – e.g. to avoid the failure to submit a German tax return or a later return to the German social security system.

Incidentally, the employee always requires a US work visa. Work visas for the US are especially E-Visa, L-1 visa, O visa, H-1B visa and H-2B visa.

Typical issues in posting cases

In particular, when people reside both in the US and in Germany or if they are under contract with a German company but are employed in the US complex issues arise from different legal areas of both countries.

Labor and social security law

It is known that US labor law differs to a not inconsiderable extent from the rules that are widely used in continental Europe.

For example in the United States, it is still generally true that employers and employees can terminate their contract at any time. However this 'hire and fire' system has been subject to a number of constraints which should be considered when designing secondment agreements and when concluding employment contracts. Furthermore the US employer must make a social selection in case of dismissals. Last but not least the US has a pronounced anti-discrimination law. Even minor violations can be punished with punitive damages in immense amounts.

The basis of US social security law is the Social Security Act of 1935 which was subject to constant adjustment.

Similar to Germany employers and employees have to pay contributions to the pension, unemployment and health insurance. Also worth mentioning are the workers' compensation laws of the individual states. These accident insurance policies are usually designed as compulsory insurance policies of the employer. It should be noted that an employer who employs workers liable for accident insurance but has not completed the required insurance, not only exposed to the risk of high claims for damages but may also be punishable.

Whether and how in genuine cases of posting German workers to the United States the social security rights and obligations between Germany and the United States are divided is in principle governed by social security agreements concluded between the two countries. Because of the far-reaching consequences an early discussion with the responsible authorities makes sense in individual cases.

Tax law

When posting German workers who continue to live in Germany or are still under contract with a German company several tax issues arise.

In general a worker posted to the United States will not only be subject to tax in the US but also accountable to the German tax authorities. As in such a case its tax obligations are divided between the USA and Germany, especially regulated in the double taxation treaty concluded by both states.

The question of whether relocation costs arising from the posting can be reimbursed by the German employer tax-exempt depends on the circumstances of the individual case not least of the design of employment contracts.

Entry requirements and right of residence

If a German employee wants to work in the United States he or she must – except for the above-mentioned narrow exceptions – before his /her entry request a visa sufficient for his purposes at the appropriate US Embassy, otherwise he may commit „visa fraud“ or would be rejected at the border which usually leads to a multi-annual entry ban.

It is therefore strongly recommended that you take care of obtaining a visa for the USA in good time regardless of whether you want to stay in the USA for several years in order to start up or work for a company or if you are a German employee who would like to perform for work only a few weeks or even days at a US customer company.