Finanzportfolioverwaltung auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung?

Der Bundesgerichtshof hat am 9. November 2010 in einem Urteil (Az.: VI ZR 303/09) entschieden, in welchem Fall eine erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG vorliegt.

Die Klägerin hatte am 11. April 2001 nach Vermittlung durch den Beklagten, der damals Vorstand der C. AG war, 65.000 DM auf ein Konto der E. International Inc., die mit diesem Geld für die Klägerin day-trading-Geschäfte tätigen sollte überwiesen. Aufgrund der Vermittlung durch den Beklagten kam zudem ein Vertrag mit der CCPM GmbH zustande, der durch den Beklagten zum Jahresende gekündigt wurde. Der Beklagte veranlasste die Überweisung des restlichen Guthabens der Klägerin in Höhe von 18.400 € bei der CCPM GmbH auf sein Privatkonto und überwies dieses sodann an die C. AG, die es ihrerseits an die V. AG, ein Brokerhaus, weitertransferierte. Außer für die Klägerin zahlte der Beklagte noch für mindestens fünf weitere Personen bei der V. AG Geldbeträge für day-trading-Geschäfte ein. Mit Schreiben vom 25. März 2002 setzte der Beklagte die Klägerin davon in Kenntnis, dass die C. AG mit Zeichnungsschein vom 15. Januar 2002 das Kapital übernommen habe. Er teilte der Klägerin weiterhin mit, die C. AG werde zukünftig bemüht sein, für die Klägerin möglichst hohe Renditen zu erwirtschaften. Weder der Beklagte noch die C. AG verfügten über eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz. Der Geschäftsbeziehung zwischen der V. AG und der C. AG lag ein schriftlicher Geschäftsbesorgungsvertrag vom 29. Dezember 2001/7. Januar 2002 zugrunde. Mit Schreiben vom 7. April 2003 teilte die C. AG der Klägerin angebliche Handelsergebnisse des ersten Quartals 2003 mit. Die C. AG ist inzwischen insolvent und das von der Klägerin eingebrachte Geld vollständig verloren.

Die Klage war abgewiesen worden. Es wurde wie folgt argumentiert: Die Klägerin habe weder eine vertragliche noch die Voraussetzungen für eine unerlaubte Handlung des Beklagten beweisen können. Das Berufungsurteil hielt der Überprüfung in der Revisionsinstanz nicht stand, als das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 32 KWG verneint hat. Nach der gebotenen Auslegung der Vertragsverhältnisse versprach die C. AG, die an sie gelangten 18.400 € der Klägerin aufgrund eigener Anlageent-scheidungen für die Klägerin in day-trading-Geschäften anzulegen. Hierfür wollte sie sich unter anderem unter Mithilfe eines Partnerunternehmens direkt an der Eurex, einer Terminbörse für Finanzderivate, betätigen. Das Kapital der Klägerin sollte so mit einer Rendite von 35 bis 45 % vermehrt werden, wobei die Dauer der Kapitalüberlassung nicht festgelegt war. Es sollten lediglich quartalsmäßig Tabellen und Grafiken übermittelt werden, aus denen der erwartete Zuwachs des Kapitals der Klägerin hervorgehen sollte.

Eine Vermögensverwaltung erfordert eine auf laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit (BVerwGE 122, 29, 35). Vermögensobjekte im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG sind dabei Finanzinstrumente, das heißt gemäß § 1 Abs. 11 KWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten und Derivate. Hierfür ist es weder erforderlich, dass die einzelnen Kundenvermögen getrennt in einzelnen Portfolios anzulegen sind - es können auch Vermögen verschiedener Kunden in einem Portfolio zusammengefasst werden - noch, dass das Vermögen bereits in Finanzinstrumenten angelegt ist, da auch Erstanlageentscheidungen erfasst sind (BVerwGE 122, 29, 35).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, denn die C. AG versprach, das Geld der Klägerin in day-trading-Geschäften, also dem taggleichen Kauf und Verkauf desselben Wertpapiers, Geldmarktinstruments oder Derivats anzulegen und so über einen nicht näher umschriebenen Zeitraum mit dem in Finanzinstrumenten investierten Kapital der Klägerin zu wirtschaften. Die C. AG betrieb die Vermögensverwaltung auch „für andere". Maßgeblich ist dafür, ob die Tätigkeit im Fremdinteresse besorgt wird (BVerwGE 122, 29, 37 f.). Dass die C. AG für die Klägerin tätig werden wollte, ergibt sich aus den Schreiben vom 25. März und 7. April 2002, in denen betont wird, dass das Vermögen der Klägerin durch die Tätigkeit der C. AG vermehrt werden sollte. Dem steht nicht entgegen, dass die C. AG der V. AG gegenüber im eigenen Namen auftrat und das Geld der Klägerin und weiterer vier Anleger in einem auf ihren Namen laufenden Konto zusammenfasste, wie sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag und den an die C. AG gerichteten Monatsberichten der V. AG ergibt. Es ist nämlich auf das Vereinbarte abzustellen, eine davon abweichende tatsächliche Handhabung kann (nur) daneben selbständig aufsichtsrechtlich zu beurteilen sein (BVerwGE 122, 29, 35). Danach versprach aber die C. AG, die 18.400 € als Kapital der Klägerin zu behandeln, was auch in dem von der Revisionsbegründung angeführten internen Buchungsbeleg „Nr. 001" der C. AG, der die Einzahlung bei der V. AG den einzelnen Anlegern anteilig zuordnet, seinen Niederschlag fand. Die C. AG verfügte auch über Entscheidungsspielraum im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG, denn sie sagte zu, die konkreten Anlageentscheidungen nach eigenem Ermessen zu treffen.

Dem entspricht auch die Vereinbarung mit der V. AG, wonach die V. AG lediglich die konkreten Kauf- und Verkaufsorder der C. AG ausführen sollte (§ 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages). Die C. AG handelte gewerbsmäßig. Hierfür genügt, dass die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht beziehungsweise entgeltlich handelt (BT-Drucks. 13/7142, S. 62; BVerwGE 122, 29, 48). Vorliegend war die Tätigkeit der mit der Vermögensverwaltung betrauten C. AG auf unbestimmte Zeit und damit auf eine gewisse Dauer angelegt. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass die C. AG nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin anlässlich der Bereitstellung der Kundengelder an die V. AG 7.592,11 € als Provision einbehielt. Sie erbrachte ihre Leistungen gegen Vergütung. Mithin kam eine Haftung des Beklagten für den von ihm als Vorstand der C. AG begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, NJW 1996, 1535, 1536) in Betracht, und zwar als Gesamtschuldner neben der nach § 31 BGB i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG haftenden C. AG (§ 840 Abs. 1 BGB).

Die Zurückverweisung des BGH erfolgte um den Parteien Gelegenheit, zu dem neuen Gesichtspunkt vorzutragen zu geben.