Mitarbeiterbeteiligungen bei Start-ups – Teil II – Employee participation in startups – Part II

Zu einseitige ESOP-Bestimmungen können ungewollte Folgen (für alle Parteien) haben. Regeln, die zu mitarbeiterfreundlich sind, können u. a. zu frühzeitige Steuerpflichten für die Mitarbeiter oder zu weitreichende Pflichten der Gesellschaft zur Bildung von Rückstellungen auslösen. 

Zu einseitige gesellschaftsfreundliche Regeln können u. a. zur Wertlosigkeit der Optionen führen und dadurch Mitarbeiter abschrecken, was wiederum zu Vertrauensverlusten und Reputationsschäden führen kann.

Aufgrund der weitreichenden Verbreitung von ESOPs in der Start-up-Community sind zahlreiche Vergleichsmöglichkeiten vorhanden. Ebenfalls ist Rechtsberatung hinsichtlich vom Markt abweichender Regeln auch für die betroffenen Mitarbeiter relativ kostengünstig zu erhalten. Daher ist zu empfehlen, grundsätzlich nur dann vom Standard abzuweichen, wenn dies in der konkreten Situation sinnvoll ist und mit guten, erklärbaren Gründen erfolgt.

Vor der Errichtung eines ESOP und der Zuteilung von Beteiligungen an Mitarbeiter solltet ihr die relevanten Bestimmungen der Satzung, Geschäftsordnung und des Beteiligungsvertrags Eures Start-ups prüfen.

Meist muss die Gesellschafterversammlung oder der Beirat einschließlich der Stimmen der Investoren oder der Investorenmehrheit der Errichtung des Programms zustimmen, mitunter auch der konkreten Ausgabe der Anteile/Optionen aus dem Programm an bestimmte Mitarbeiter. Eine Missachtung dieser Zustimmungserfordernisse kann eine persönliche Haftung der Geschäftsführer zur Folge haben.

Oft überschätzen Mitarbeiter den Wert von Mitarbeiterbeteiligungen. Dies kann im Rahmen des Exits bei einem erheblichen Diskrepanz von Erwartung und Realität zu mitunter großen Überraschungen und Frustrationen zur Folge haben.

Bei Exits in der Form von Unternehmensverkäufen ist aber die Weiterbeschäftigung besonders wichtiger Mitarbeiter (wie dies ESOP-Beteiligte meist sind) oft Bedingung für den Verkauf oder zumindest erforderlich für die Realisierung von Teilen der Exiterlöse (z. B. bei sogen. Earn-outs). 

Auch bei Börsengängen hängt die positive Aktienkursentwicklung entscheidend von weiterhin motivierten Mitarbeitern ab und die erhaltenen Aktien der Gründer oder anderer Gesellschafter unterliegen meist einem zeitlichen Verkaufsverbot (sog. Lock-up).

Daher sollten die hinter den Anteilen/Optionen stehenden Werte in verschiedenen realistischen Exit-Szenarien transparent gegenüber den berechtigten Mitarbeitern kommuniziert werden.

Ein Exit führt üblicherweise zu Rechten der Mitarbeiter aus dem ESOP auf Ausgabe von Anteilen/Optionen oder Zahlung von Geldbeträgen. Unter einem Exit werden dabei zumeist Transaktionen verstanden, die zu einem Liquiditätszufluss oder Exiterlös führen, wodurch dann die Mitarbeiterbeteiligungen anteilig bedient werden können.

Allerdings werden mitunter auch Transaktionen durchgeführt, die nicht unmittelbar zu einem solchen Liquiditätszufluss oder Exiterlös führen, aber möglicherweise dennoch die rechtlichen Folgen eines Exits gemäß des ESOPs auslösen. 

Dazu zählen u. a. der Verkauf von besonders werthaltigen materiellen oder immateriellen Vermögensgegenständen der Gesellschaft, Fusionen bzw. Merger mit anderen Gesellschaften wie z. B. Wettbewerbern oder die Errichtung einer ausländischen Holdinggesellschaft des Start-ups (sog. Flip).

Zum einen sollte das ESOP-Programm von Anfang an möglichst weitreichend solche und andere gesellschaftsrechtliche Transaktionen berücksichtigen und deren Folgen regeln, zum anderen sollten aber vor jeder wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Transaktion die konkreten Auswirkungen davon auf das ESOP geprüft werden. Nur so können rechtssichere Gestaltungen gewählt werden, welche solche ungewollten, möglicherweise dramatischen Folgen vermeiden.

Frühzeitig vor dem Exit sollte eine Liste aller beteiligter Mitarbeiter samt Rechten aus dem ESOP und deren Kontaktdaten erstellt werden, sofern sie nicht ohnehin fortlaufend weitergeführt wird.

Je nach Struktur des Exits und des ESOPs kann sich eine unterschiedliche Abwicklungsmethode bzgl. der Rechte aus dem ESOP empfehlen. So können sich in der konkreten Situation erhebliche Vorteile ergeben, wenn z. B. die Anteile/Optionen aus dem ESOP gegen auf den Exit bedingte Abfindungszahlungen erlöschen oder in einem von einer Bank organisierten strukturiertem Programm abgewickelt werden. 

Derartige Strukturierungen erfordern mitunter einen nicht zu unterschätzenden logistischen und zeitlichen Aufwand. Bereits vor längerer Zeit aus dem Start-up ausgeschiedene und unmittelbar vor dem Exit nicht mehr auffindbare Mitarbeiter können problematisch werden, wenn deren Zustimmung für besondere Umstrukturierungen des ESOPs erforderlich werden.

English version

Unilateral ESOP provisions can have unintended consequences (for all parties). Rules that are too employee friendly may include: triggering too early tax obligations for the employees or too far-reaching obligations of the company to set up provisions. Too one-sided society-friendly rules may u. a. lead to worthlessness of the options and thereby deter employees, which in turn can lead to loss of trust and reputation damage.

Due to the widespread use of ESOPs in the startup community, there are numerous comparison possibilities. Legal advice regarding rules deviating from the market can also be obtained relatively inexpensively for the employees concerned. Therefore, it is recommended to deviate from the standard only if this makes sense in the specific situation and takes place with good, explainable reasons.

Before establishing an ESOP and allocating equity interests in employees, you should consider the relevant provisions of the Articles of Association, Rules of Procedure and the participation agreement of your startup. Most often, the general meeting or advisory board, including the votes of investors or the majority of investors, must agree to the establishment of the program, sometimes also the concrete issue of shares / options from the program to certain employees. Failure to comply with these consent requirements may result in personal liability of the directors.

Often, employees overestimate the value of employee ownership. This can lead to sometimes major surprises and frustrations in the context of the exit, given a significant discrepancy between expectation and reality.

However, exits in the form of corporate sales often require the retention of key employees (as most ESOP participants are) to sell, or at least to realize parts of the proceeds (for example, so-called earn-outs). Even with initial public offerings, the positive development of the share price depends crucially on employees who are still motivated and the shares of the founders or other shareholders that are received are usually subject to a time-ban on sale (so-called lock-up).

Therefore, the values behind the shares / options should be communicated transparently to the authorized employees in different realistic exit scenarios.

An exit usually results in employee rights under the ESOP on the issue of shares / options or the payment of funds. For the most part, an exit is understood to mean transactions that lead to an inflow of liquidity or proceeds from the sale of shares, as a result of which the employee participations can be serviced pro rata.

However, sometimes transactions that do not directly result in such cash inflows or proceeds, but may still trigger the legal consequences of an exit under the ESOP. These include u. a. the sale of particularly valuable tangible or intangible assets of the Company, mergers or mergers with other companies, such as Competitors or the establishment of a foreign holding company of the startup (so-called Flip).

On the one hand, the ESOP program should as far as possible take into account such and other corporate transactions as far as possible and regulate their consequences, but on the other hand, the concrete effects of this on the ESOP should be examined before any significant corporate transaction. Only in this way can legally compliant designs be chosen which avoid such unwanted, possibly dramatic consequences.

Early before the exit, a list of all employees involved, including rights from the ESOP and their contact details, should be created, unless it is continued on an ongoing basis anyway.

Depending on the structure of the exit and the ESOP, a different settlement method with respect to the rights from the ESOP may be recommended. Thus, in the concrete situation, considerable advantages may result, if e.g. the ESOP shares / options expire against exit payments or are settled in a structured program organized by a bank. 

Such structuring sometimes requires a logistical and time-consuming effort that should not be underestimated. Employees who left the startup some time ago and can not be found immediately before the exit can become problematic if their approval is necessary for special restructuring of the ESOP.