Produktüberwachungsvorschriften für Konzepteure und Vertreiber von Finanzinstrumenten

In dem Entwurf des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) sind unter anderem die Produktüberwachungspflichten von Konzepteuren und von Vertreibern von Finanzinstrumenten geregelt. Das Konzipieren von Finanzinstrumenten im Sinne des § 69 Absatz 9 WpHG-E soll danach das Erschaffen, Entwickeln, Begeben oder die Gestaltung von Finanzinstrumenten erfassen, § 11 WpDVerOV-E (E = Entwurf). Den Konzepteur treffen eigene Rechtspflichten. Das Konzipieren von Finanzinstrumenten soll den Anforderungen an einen geeigneten Umgang mit Interessenskonflikten entsprechen. In dem Entwurfstext wird weiter ausgeführt: „Ein Konzepteur hat insbesondere sicherzustellen, dass die Gestaltung des Finanzinstruments, einschließlich seiner Merkmale, sich nicht nachteilig auf den Endkunden auswirkt“ (§ 11 WpDVerOV-E, Abs. 2, zweiter Satz).

Die an der Konzeption von Finanzinstrumenten beteiligten Mitarbeiter müssen über die erforderliche Sachkunde verfügen, um die Merkmale und Risiken der von ihnen konzipierten Finanzinstrumente zu verstehen (§ 11 WpDVerOV-E, Abs. 5). Gemäß Abs. 7 soll der Zielmarkt für jedes Finanzinstrument gesondert zu bestimmen sein (§ 11 WpDVerOV-E, Abs. 7).

Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Finanzinstrumente konzipiert, welche von anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen vertrieben werden, muss die Bedürfnisse und Merkmale der Kunden, mit denen das Produkt vereinbar sein muss, auf der Grundlage seiner theoretischen Kenntnisse von bisherigen Erfahrungen mit dem Finanzinstrument oder vergleichbaren Finanzinstrumenten, den Finanzmärkten und den Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen potentieller Endkunden bestimmen können (§ 11 WpDVerOV-E Abs. 8).

Der Konzepteur muss eine Szenarioanalyse seiner Finanzinstrumente durchführen, die die Risiken des Produkts im Hinblick auf ein schlechtes Ergebnis bei dem Endkunden und die Umstände, unter denen dieses Ergebnis eintreten kann, beurteilt (§ 11 WpDVerOV-E Abs. 9).

Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss vor seiner Entscheidung, mit der Auflage des Produkts zu beginnen oder mit ihr fortzufahren, beurteilen können, ob das Finanzinstrument eine Gefahr für das geordnete Funktionieren oder die Stabilität der Finanzmärkte darstellen kann (§ 11 WpDVerOV-E Abs. 4).

Den Konzepteur und den Vertrieb von Finanzinstrumenten treffen ca. ein Dutzend weitere Verkehrssicherungspflichten im engeren und weiteren Sinne gegenüber dem Kunden und den Märkten.

Die Rechtsquellen für Produktüberwachungsvorschriften für Konzeption und Vertrieb von Finanzinstrumenten mit Wirkung zum 03.01.2018 ergeben sich aus dem WpHG-E § 69 Abs. 9 ff., WPDVerOV-E §§ 11, 12. Die vorgenannten Vorschriften stützen sich auf Art. 16 Abs. 3, 24 Abs. 2 und 4 MiFID II, auf die Delegierte Richtlinie der EU-Kommission vom 08.04.2016 Art. 9 und 10 sowie auf den Entwurf der ESMA Guidelines 2016/1436.