Wann sind Influencer Beiträge als Werbung zu kennzeichnen

Müssen Influencer Beiträge, in denen sie Produkte von Unternehmen vorstellen, als Werbung kennzeichnen? Mit dieser Frage haben sich bereits zahlreiche Gerichte beschäftigt und unterschiedliche Entscheidungen getroffen. Influencer-Marketing war daher mit erheblichen Risiken verbunden, sowohl für Unternehmen als auch Influencer. 

Nun musste der BGH in drei Verfahren entscheiden, wann Influencer Beiträge als Werbung zu kennzeichnen sind. Die Hoffnung auf klare Vorgaben wurde jedoch enttäuscht.

Kläger war in allen drei Verfahren der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW). Konkret ging es um Instagram Beiträge der bekannten Influencerinnen Leonie Hanne, Luisa-Maxime Huss und Cathy Hummels.

Der BGH gab dem VSW in nur einem Fall Recht, da dort für den Beitrag eine Gegenleistung gezahlt worden ist. Dieser Beitrag hätte daher als Werbung gekennzeichnet werden müssen, was die Influencerin (Huss) jedoch nicht getan hatte. In den anderen Verfahren unterlag der VSW.

Instagram Beiträge mit Produktbildern und Tap Tags

Die drei Influencerinnen hatten auf Instagram Beiträge mit Bildern gepostet, auf denen Produkte zu sehen und Tap Tags platziert waren. Bei Tap Tags handelt es sich um Markierungen, die erst durch ein Antippen von Nutzern sichtbar werden. Durch ein weiteres Tippen gelangen Nutzer auf den Instagram Account des Herstellers. Es handelt sich also um eine Verlinkung innerhalb von Instagram.

Der VSW stufte die beanstandeten Beiträge mangels Werbekennzeichnung als unzulässige Schleichwerbung ein. Für einen Beitrag wurde unstreitig eine Gegenleistung bezahlt. In den anderen Fällen hatten die Influencerinnen die Produkte selbst erworben. 

Vorinstanzen entscheiden unterschiedlich

Die Vorinstanzen entschieden unterschiedlich: Das OLG Brauschweig stufte den Beitrag von Huss (auch) wegen der Verwendung von Tap Tags als Werbung ein. Das LG München (Hummels) und OLG Braunschweig (Hanne) sahen in der Verwendung von Tap Tags dagegen keine "Werbung".

Alle drei Verfahren gingen hoch zum BGH. Zu den BGH Urteilen liegt bisher nur die Pressemitteilung vor. Ganz überzeugend scheint die darin erkennbare Leitlinie des BGH jedoch nicht zu sein.

Wann sind Instagram Beiträge "Werbung"?

Nach Ansicht des BGH stellt die Veröffentlichung eines Beitrags (abgesehen von dem Fall, dass dafür eine Gegenleistung gezalt wird) nur dann eine geschäftliche Handlung zugunsten fremder Unternehmen dar (= Werbung), wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.

Die Prüfung, ob ein Beitrag "übertrieben werblich" ist, bedarf dabei der umfassenden Würdigung durch das Tatgericht. Dabei unterscheidet der BGH in den drei Urteilen zwischen folgenden Konstellationen:

Produktbild + Tap Tags = keine Werbung

Allein der Umstand, dass Fotos, auf denen Produkte abgebildet sind, mit "Tap Tags" versehen sind, reicht auch nach Ansicht des BGH für die Annahme eines "werblichen Überschusses" nicht aus.

Produktbild + Verlinkung auf Webseite Hersteller = Werbung

Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liege dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor.

Produktbild + Gegenleistung = Werbung

Da für den Beitrag "Raspberry Jam" eine Gegenleistung des Herstellers gezahlt worden sei, hätte dieser als "Werbung" gekennzeichnet werden müssen. Da dies nicht erfolgt sei, lag ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, weil der kommerzielle Zweck des Beitrags (Förderung des Absatzes von Produkten dieses Herstellers), nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich dieser Zweck auch nicht aus den Umständen ergäbe.

Insoweit komme es nicht darauf an, ob die Verbraucher ggf. erkennen, dass die Influencerin mit dem Posten von Beiträgen auf ihrem Instagram-Profil zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher muss gerade der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit "Tap Tags" und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung (Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links) zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Darüber hinaus lag auch ein Verstoß gegen § 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV vor, weil die kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung nicht klar als solche zu erkennen ist.

BGH, Urteile vom 09.09.2021 - I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20 

Praxishinweis: 

Zusammenfassend lässt sich aus den BGH Urteilen folgendes herleiten: 

Gegenleistung: Bezahlte Beiträge sind stets als Werbung zu kennzeichnen. Erhalten Influencer:innen von Unternehmen (z.B. Hersteller, Hotels) eine Gegenleistung (Geld, Sachwerte) ist der Beitrag stets deutlich als Werbung zu kennzeichnen.

Spannend wird es, wenn keine Gegenleistung im Spiel ist. Dann kommt es darauf an, ob der Beitrag Produkte oder Dienstleistungen "werblich herausstellt". Wann dies der Fall ist, ist im Rahmen einer gesamtwürdigung zu beurteilen.

Links: Eine "werbliche Herausstelllung" liegt jedenfalls dann vor, wenn im Beitrag direkt auf die Webseite des Herstellers verlinkt wird. Dann ist ein Hinweis auf "Werbung" erforderlich.

Tap Tags: Dagegen genügt die Verwendung von Tap Tags nicht, um den erforderlichen "werblichen Überschuss" zu begründen. Dass Tap Tags anders als Links behandelt werden, erscheint inkonsequent, erfolgt über Tap Tags ebenfalls eine Verlinkung. Zwar nicht auf die Webseite des Herstellers, jedoch auf dessen Instagram Account (und von dort auf dessen Webseite). Insoweit gilt es, die konkreten Urteilsgründe des BGH abzuwarten, ob sich aus diesen eine Erklärung für die unterschiedliche Einstufung ergibt.

Reichweite: Wenn es sich um sehr bekannte Influencer:innen mit großer Reichweite handelt, sei für Follower:innen klar, dass der Account kommerziell ist. Beiträge müssen dann nicht als Werbung gekennzeichnet sein. Wann die Schwelle überschritten ist, ist allerdings unklar. Dem BGH genügten jedenfalls 1,7 Mio. und 600.000 Follower. Ob es auch weniger sein dürfen, bleibt offen.

Bezeichnung und Platzierung der Werbekennzeichnung: Für die Werbekennzeichnung sollte der Begriff "Werbung" oder "Anzeige" verwendet werden. Begriffe wie "ad", Sponsoring" oder "Kooperation" genügen dagegen nicht. Die Werbekennzeichnung sollte dabei am Anfang des Beitrags stehen; ein Hinweis am Ende ist nicht ausreichend, geht dieser unter. Auch ein Hinweis nur in der Profilbeschreibung des Accounts genügt nicht, erscheinen gepostete Beiträge, Bilder bzw. Videos für sich stehend in den Timelines der Follower.

Neue Rechtslage ab Mai 2022 - Klarere Rechtslage ?

Der Bundestag hat am 10.08.2021 das "Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht" beschlossen, das am 25.05.2022 in Kraft tritt.

Dieses regelt in § 5 a Abs. 4 UWG (n.F.), dass ein kommerzieller Zweck bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vorliegt, wenn der Handelnde kein Entgelt bzw. keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält bzw. sich versprechen lässt.

Der BGH hat jedoch in vorstehenden Urteilen entschieden, dass Influencer:innen, die Produkte Dritter vorstellen, damit auch ihr eigenes Image fördern. Diese "Selbstvermarktung" regelt § 5 a Abs. 4 UWG n.F. nicht. Auch nach dem neuen "Influencer-Gesetz" bleibt daher die Frage, ob und wann Influencer.innen, die selbst bezahlte Produkte bzw. Dienstleistungen in Beiträgen nennen, diese Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen. Es bleibt also spannend !

Wenn Sie konkrete oder allgemeine Fragen zum Influencer Marketing haben, als Influencerin tätig sind bzw. dies planen oder als Untenehmen Influencer beauftragen wollen, stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.