Zum Begriff des Investmentvermögens nach § 1 KAGB

Ist die Rückforderung von Ausschüttungen erlaubnispflichtig?

In nicht wenigen Fällen fordern Alt-Fonds Ausschüttungen zurück. In dem BGH-Urteil vom 12.03.2013, Az. II ZR 73/11, etwa wurden diese Forderungen aber verneint. Ab dem 22. Juli 2013 unterfallen KG-Fonds dem KAGB. Die Rückforderung von Ausschüttungen dürfte grundsätzlich erlaubnispflichtiges Investmentvermögen nach § 1 KAGB darstellen. Die Rückforderung könnte danach verboten sein, weil die Voraussetzungen des Investmentvermögens nach § 1 KAGB nicht vorliegen.

Unternehmen aus der Realwirtschaft auch betroffen?

Die AIFM-Richtlinie, umgesetzt in das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) zum 22. Juli 2013, könnte auch Unternehmen aus der Realwirtschaft betreffen, wenn der Schwerpunkt im Investmentvermögen nach § 1 KAGB liegt. Eine personenbezogene und produktbezogene Erlaubnis müsste dann bei der BaFin bis zum 31. Juli 2014 beantragt werden. Eine Verwahrung des Vermögens würde dann von einem Verwahrer übernommen werden.

In dem gut gegliederten Auslegungsschreiber zum Anwendungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuch und zum Begriff des „Investmentvermögens" der BaFin vom 14. Juni 2013 (Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0001) wird auf Seite 6 ausgeführt:

„Wenn ein operatives Unternehmen zusätzlich zu der operativen Tätigkeit noch Investitionen zu Anlagezwecken tätig (zum Beispiel Finanzinstrumente), ist das unschädlich, solange dies nicht die Haupttätigkeit darstellt."

Im Umkehrschluss könnte folglich eine Erlaubnis nach dem KAGB erforderlich sein, wenn der Schwerpunkt im Investmentvermögen liegt.

Für die Anwendungsfälle Immobilien und Schiffe erfolgen in dem Auslegungsschreiben der BaFin vom 14. Juni 2013 Differenzierungen: Bei den Immobilien soll der produzierende (wohl der echt bauende) Teil von der Erlaubnispflicht ausgenommen sein. Wer hingegen mit Anlegergeldern nur Immobilien kauft und verkauft oder nur die Mieten zieht, benötige dagegen eine Erlaubnis („Dagegen stellen der Erwerb, die Vermietung, die Verpachtung, die Verwaltung sowie der Verkauf von Immobilien keine operativen Tätigkeiten dar"), Seite 6 ebenda.

Unter bestimmten Bedingungen soll auch der Schiffsbereich von der Erlaubnispflicht frei sein, nämlich bei einem Time-Charter-Vertrag („Da bei einem Time-Charter-Vertrag die technisch-nautische Betriebsführung beim Vercharterer liegt, ist dieser als operativ tätig anzusehen").

Soweit zum Auslegungsschreiben der BaFin vom 14. Juni 2013.

Ausnahmetatbestand für Holdings - Holdings erlaubnisfrei

Der Ausnahmetatbestand für Holdings ist in § 2 Abs. KAGB definiert. Hiernach kommt es u.a. darauf an, ob die verbundenen Unternehmen et cetera. „... ausweislich ihres Jahresberichts oder anderer amtlicher Unterlagen nicht mit dem Hauptzweck gegründet wurden, ihren Anlegern durch Veräußerung ihrer Tochterunternehmen oder verbundenen Unternehmen eine Rendite zu verschaffen."

Beim Handel mit verbundenen Unternehmen mit Anlegerkapital ist also eine Erlaubnispflicht gegeben. Ansonsten besteht bei Holdings keine Erlaubnispflicht nach dem KAGB.

Bestandsschutz für Alt-AIFs

Operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors sind nicht betroffen. Bestandsschutz genießen auch Alt-AIFs (also alte KG-Fonds), die nicht mehr weiter Kapital einwerben oder nicht neue Anlagen tätigen. Bei der Tätigung neuer Anlagen gilt der Stichtag des 22. Juli 2013.

Bestandsschutz bei Verpflichtungsgeschäft vor dem 22. Juli 2013

Bei der Frage, ob bisherige KG-Fonds bei Neuanlagen noch Bestandsschutz genießen, kommt es darauf an, ob das entsprechende Verpflichtungsgeschäft, also der entsprechende Vertrag für Investitionen, bereits vor dem 22 Juli 2013 (Stichtag) abgeschlossen wurde (Häufige Fragen zu den Übergangsvorschriften nach den §§ 343 ff. des KAGB vom 18. Juni 2013, Seite 13).