Arbeitsrechtliche Möglichkeiten und Umgang bezüglich der Corona-Impfung

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Die Verfügbarkeit von Impfstoffen gegen das Corona-Virus lässt Hoffnung auf eine langsam eintretende Besserung der aktuellen Situation aufkeimen. Für eine schnellstmögliche Rückkehr zum alten Alltag wird es jedoch voraussichtlich erforderlich sein, eine möglichst große Zahl an Menschen schnellstmöglich zu impfen. Was für die Gesamtbevölkerung gilt, gilt auch für den Mikrokosmus des Betriebs.

Will der Arbeitgeber sichergehen, dass seine Mitarbeiter hinreichend geschützt sind und ein fortlaufender Betrieb soweit möglich sichergestellt werden kann, so wird er ein erhebliches Interesse daran haben, dass sich seine Mitarbeiter impfen lassen. Dies gilt selbstverständlich umso mehr, wenn der Mitarbeiter Kontakt zu Kunden oder betreuten Personen hat und so auch diese potenziell infizieren beziehungsweise sich bei diesen infizieren kann.

Hier stellt sich jedoch die Frage, was der Arbeitgeber tatsächlich unternehmen kann, um seitens der Mitarbeiter eine Impfung zu erreichen. Hier lassen sich drei verschiedene Maßnahmen erwägen:

(1) Anweisung an die Mitarbeiter, sich impfen zu lassen

(2) Ausspruch einer personenbedingten Kündigung, wenn der nicht geimpfte Arbeitnehmer nicht beschäftigt werden kann

(3) Auslobung einer Impfprämie

Alle Maßnahmen werfen jedoch rechtliche Probleme auf, die berücksichtigt werden wollen.

(1) Ausdrückliche Impfanweisung

Es ließe sich u.a. daran denken, die Impfung als Teil der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb im Sinne des § 106 S. 2 Gewerbeordnung (GewO) zu betrachten. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass – unabhängig von der Qualifikation der Impfung in diesem Sinne – bei einer derartigen Anweisung stets nach billigem Ermessen verfahren werden muss. Auch hier ist jedoch wieder zu berücksichtigen, dass die körperliche Integrität des Arbeitnehmers betroffen ist und dieses Grundrecht in der Abwägung mit besonderem Gewicht berücksichtigt werden muss. Bedenkt man dazu, dass zumindest aktuell noch nicht gesichert ist, ob die Impfung allein den Ausbruch der Erkrankung beim Geimpften selbst verhindert oder auch ein Weitertragen des Erregers unterbunden wird – in Tests wurde zumindest bezüglich des Impfstoffs von Astra-Zeneca festgestellt, dass weiterhin Erreger ausgeatmet werden (https://www.pharmazeutische-zeitung.de/langzeit-immunitaet-ist-moeglich-119889/seite/3/) –, so wird eine Anweisung jedenfalls aus diesem Grund das billige Ermessen des Arbeitgebers überschreiten.

Auch aus der gegenseitigen Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB wird sich kein Anordnungsrecht ergeben. Schon aufgrund der Tatsache, dass der aktuell davon auszugehen ist, dass auch bei vorliegender Impfung eine Verbreitung des Virus möglich ist, beschränkt sich der Sinn der Impfung zunächst auf den Schutz des Mitarbeiters selbst. Zwar muss ein Arbeitnehmer grundsätzlich versuchen, seine Arbeitskraft für den Arbeitgeber zu erhalten. Die Folgen eines Verstoßes hiergegen sind jedoch im Entgeltfortzahlungsgesetz (EfZG) geregelt. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 EfZG entfällt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn der Arbeitnehmer verschuldet arbeitsunfähig wird.

(2) Personenbedingte Kündigung wegen fehlender Impfung

Unabhängig von der Möglichkeit einer Verpflichtung zur Impfung besteht die Frage, wie der Arbeitgeber mit nicht geimpften Mitarbeitern umgehen kann. So wie der Verlust des notwendigen Führerscheins in bestimmten Fällen zur Kündigung führen kann, weil der betroffene Arbeitnehmer nicht mehr einsetzbar ist, mag man hier darüber nachdenken, dies auch auf die unterlassene Corona-Impfung zu übertragen.

 Dazu müsste ein nicht geimpfter Arbeitnehmer für den Arbeitgeber tatsächlich nicht mehr – auch nicht an einem anderen Arbeitsplatz – einsetzbar sein. Bedenkt man, dass faktisch alle Mitarbeiter auch zu Zeiten ohne Impfmöglichkeit einsetzbar waren, wird hier die einzige Begründung darin liegen können, dass dem Arbeitgeber ein Haftungsrisiko beim Einsatz eines nicht geimpften Mitarbeiters droht, weil er nicht alle möglichen Schutzmaßnahmen ergriffen hat. Geht man nun aber von einer Weitertragung des Virus auch durch geimpfte Personen aus, so ist ein derartiges Haftungsrisiko nicht erkennbar, da für Dritte die Gefahr durch den nicht geimpften Mitarbeiter identisch wäre. Nach dem aktuellen wissenschaftlichen Stand wäre somit eine personenbedingte Kündigung ausgeschlossen.

 Hier stellt sich nun aber die Frage, wie sich die Situation darstellt, wenn bei anderen Impfstoffen auch eine Verbreitung des Virus ausgeschlossen werden würde. In diesem Fall würden zumindest bestimmte Impfungen tatsächlich auch für Dritte einen besseren Schutz bieten.

 Dies ergibt aber ein ganz anderes Problem: Die Auswahl des Impfstoffs wird nicht vom Patienten, sondern vom Arzt oder dem Land selbst vorgenommen. Will man nun Arbeitnehmer personenbedingt kündigen, die nicht derart geimpft sind, dass eine Übertragung des Virus durch sie verhindert wird, so müsste dies auch für Arbeitnehmer gelten, die beispielsweise mit Astra-Zeneca geimpft wurden – auch diese können das Virus ja weiterhin übertragen. Dies würde letztlich dazu führen, dass an Standorten, wo mit diesem Impfstoff gearbeitet wird, faktisch allen Mitarbeitern eine personenbedingte Kündigung ausgesprochen werden könnte. Zudem würde das berufliche Schicksal des einzelnen Mitarbeiters durch eine Entscheidung beeinflusst, auf die dieser keinen Einfluss hat.

Wie genau diese Frage zu klären ist, wird letztlich – sollte sich die Situation ergeben – die Rechtsprechung oder der Gesetzgeber klären müssen. Es fällt jedoch schwer nachzuvollziehen, warum einem Impfverweigerer eine personenbedingte Kündigung wegen fehlender Impfung ausgesprochen werden können soll und zugleich dem – jedoch mit dem „falschen“ Impfstoff – Geimpften nicht, wenn in beiden Fällen das Risiko für Dritte identisch ist. Personelle Maßnahmen sollten hier allenfalls nach eingehender Beratung erfolgen.

 Jedenfalls aktuell ist jedoch deutlich von personenbedingten Kündigungen von Impfverweigerern abzuraten. Diese werden mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit keinen Bestand haben. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass durch eine Impfung während des Prozesses in jedem Fall der Kündigungsgrund wegfällt beziehungsweise ein Wiedereinstellungsanspruch entsteht. Hier drohen letztlich erhebliche Kosten durch Annahmeverzugslohn und mögliche Anwaltskosten, die nicht durch die bestenfalls sehr geringen Erfolgschancen gerechtfertigt erscheinen.

(3) Impfprämie

Von verschiedener Seite wird im Hinblick auf das gerade Gesagte daher empfohlen, nicht über Zwang die Mitarbeiter zur Impfung zu bewegen, sondern über Belohnung: Der Arbeitgeber könne den geimpften Mitarbeitern eine Impfprämie versprechen. Grundsätzlich scheint zunächst nichts gegen die Zahlung von Prämien an die geimpften Mitarbeiter zu sprechen.

 Auch hier muss aber wieder die Frage gestellt werden, ob die nicht geimpften Mitarbeiter einen Anspruch haben könnten, die Prämie ebenfalls einzufordern. Ein solcher könnte über eine behauptete Maßregelung nach § 612a BGB oder § 16 AGG begründet werden. Sofern hier das AGG betroffen ist, kann auf die obenstehenden (s. Exkurs) Ausführungen zum Impfgegnertum als Weltanschauung verwiesen werden. Diesbezüglich dürfte das Risiko also für den Arbeitgeber relativ gering, jedoch nicht gänzlich auszuschließen sein. Dennoch sollte sich ein Arbeitgeber fragen, ob er das Risiko in Kaufnehmen möchte, hier gegebenenfalls mehrere Klagen von Arbeitnehmern abwehren zu möchten, die die Prämie (und gegebenenfalls Schadensersatz) einklagen wollen. Bezüglich des § 612a BGB wird sich der Arbeitgeber auf die Rechtsprechung zur Anwesenheitsprämie berufen können. Mit der Prämie will der Arbeitgeber die Mitarbeiter dazu bewegen, mit einer höheren Wahrscheinlichkeit arbeitsfähig zu bleiben. Hier dürfte damit durchaus ein Grund für die Andersbehandlung der betroffenen Impfgegner zu sehen sein.

 Zusätzlich stellt sich aber die Frage, was mit Personen geschieht, bei denen eine Impfung von ärztlicher Seite abgeraten wird – aktuell beispielsweise wohl bei Chemotherapie. Auch Schwangere sollen zunächst nicht geimpft werden. Diesen Mitarbeitern würde in dem Falle die Prämie nicht gezahlt werden, obwohl sie möglicherweise willig wären, sich impfen zu lassen. Jedenfalls eine schwangere Frau könnte hier durchaus geltend machen, sie würde aufgrund Ihres Geschlechts diskriminiert, da die Schwangerschaft ein Kriterium ist, dass allein bei Frauen gegeben ist. Auch wenn eine Schwerbehinderung eine Impfung verhindert, besteht diese grundsätzliche Möglichkeit. Ob ein Gericht hier tatsächlich eine mittelbare Diskriminierung erkennen möchte, ist letztlich unklar. Auch hier drohen jedoch jedenfalls Klagen; zumindest aber droht Unfrieden im Unternehmen, wenn sich Mitarbeiter ungerecht behandelt fühlen, weil sie die Prämie nicht bekommen, obwohl sie sich eigentlich impfen lassen wollen.

 Letztlich ist hier aber das größte Problem erneut die Tatsache, dass hier möglicherweise Personen eine Zahlung nicht erhalten, weil sie sich aus religiösen Gründen nicht haben impfen lassen. Diese Arbeitnehmer könnten sich mit guten Argumenten auf das AGG berufen und hier nicht nur die Zahlung selbst einklagen, sondern gegebenenfalls auch weiteren Schadensersatz wegen der Diskriminierung. Dieses Risiko ist erheblich, insbesondere da durchaus damit gerechnet werden kann, dass Arbeitnehmer, die bereits im Bereich der „Weltanschauung“ angesprochen wurden, durchaus plötzlich geltend machen können, schon lange dieser Religion gefolgt zu sein, dies nur noch nicht öffentlich gemacht haben.

 Im Hinblick auf diese Risiken kann zur Zeit eine Impfprämie daher kaum empfohlen werden. Soll sie dennoch in Kenntnis der Risiken gezahlt werden, so sollte sie gut durchdacht sein und sorgfältig vorbereitet werde. Besteht ein Betriebsrat im Unternehmen müsste dieser zudem selbstverständlich bezüglich einer solchen Prämie gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG auch beteiligt werden.

Sollten Sie zu den hier angesprochenen Themen Fragen haben, können Sie sich gerne jederzeit wie auch bei allen weiteren arbeitsrechtlichen Problemen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie an uns wenden. Wir helfen Ihnen gerne kompetent weiter.