BGH: Mängelrechte erst nach der Abnahme, was nun?

In seinem lange erwarteten Urteil vom 19. Januar 2017, Az. VII ZR 301/13, hat der Bundesgerichtshof die lange umstrittene Frage, ob dem Besteller einer Werkleistung die Mängelrechte nach § 634 BGB erst nach der Abnahme oder bereits zuvor zustehen, entschieden.

Zunächst einmal ist an dieser Stelle zu unterstreichen, dass die Rechtsprechung für den Vertrag, in den wirksam die Gültigkeit der VOB/B einbezogen wurde, keine Bedeutung hat. Dort ist gesondert bestimmt, wie bei Mängeln während der Ausführung (vor der Abnahme) vorzugehen ist (§ 4 (7) VOB/B).

Für den BGB-Bauvertrag gilt nun:

Grundsätzlich (Ausnahmen bestehen) sollen die Mängelrechte erst nach der Abnahme entstehen können.

Damit hat der Bundesgerichtshof anders entschieden, als durch die Literatur erhofft. Allerdings ergibt sich daraus nach meiner Auffassung nicht, dass die Handhabung von Mängelansprüchen vor der Abnahme grundsätzlich schwieriger geworden ist.

Auch der Bundesgerichtshof bemüht sich in seiner Entscheidung, dies hervorzuheben.

Der Bundesgerichtshof weist insbesondere darauf hin, dass kein faktischer Zwang zur Abnahme entsteht, auch dann nicht, wenn der Besteller zügig selbst Mängel beseitigen will, die der Bauunternehmer verursacht hat. Der Bundesgerichtshof weist darauf hin, dass der Besteller auch vor der Abnahme nicht nur die Möglichkeit hat, seinen Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Werks einzuklagen. Auch aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts stehen sekundäre Ansprüche zur Verfügung, nämlich insbesondere der Anspruch auf Schadenersatz neben der Leistung, § 280 Abs. 1 BGB, der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§281, 280 BGB, der Anspruch auf Schadenersatz wegen Verzögerung der Leistung, §§ 280 Abs. 2, 286 BGB und das Recht zum Rücktritt nach § 323 BGB oder zur Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

Von besonderer Bedeutung wird der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB sein. Über diesen Weg kann der Auftraggeber spätestens in dem Zeitpunkt, in dem die Fertigstellung der gesamten Werkleistung fällig wäre, seine Ersatzvornahme einschließlich der vorherigen Beschaffung des erforderlichen (Netto-) Betrag wirtschaftlich sinnvoll regeln. 

Auch der bis zur Abnahme bestehende Herstellungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB beinhaltet die Pflicht des Bauunternehmens, die Leistungen mangelfrei herzustellen. Dementsprechend kann dann, wenn bei Fälligkeit der Fertigstellung der Werkleistung Mängel vorliegen, eine Frist zur Fertigstellung durch Mangelbeseitigung gesetzt werden, nach deren Ablauf die Schadenersatzberechtigung des Bauherrn entsteht. 

Ist diese eingetreten, kann der Bauherr gerichtlich als Schadensersatzforderung den Betrag geltend machen, welcher für die Ersatzvornahme erforderlich ist, ohne diese bereits ausgeführt zu haben. 

Richtigerweise besteht für den privaten Bauherrn gegenüber dem, vor der Abnahme grundsätzlich nicht mehr in Betracht kommenden, Anspruch auf Vorschuss der Ersatzvornahmekosten nach § 637 BGB der Nachteil, dass die Schadensersatzforderung nur bereits angefallene, also in Rechnung gestellte, Umsatzsteuer enthält. 

Dieses Problem ist jedoch nicht so schwerwiegend. Mit der Klage auf Schadenersatz in Geld lässt sich eine Feststellungsklage verbinden, mit der dem Grunde nach geklärt wird, dass der Auftragnehmer sämtliche weiteren Schäden im Zusammenhang mit den Mängeln, insbesondere die anfallende Umsatzsteuer zu erstatten hat. Wenn man mit der Schadensersatzforderung Erfolg gehabt und den Betrag zur Mangelbeseitigung eingesetzt hat, ist es nach einem entsprechenden Feststellungsurteil relativ leicht, die abgerechnete Umsatzsteuer nachzufordern.

Ein weiterer Nachteil könnte darin liegen, dass der Schadensersatzanspruch vor der Abnahme im Gegensatz zu den Mängelansprüchen nach der Abnahme ein Verschulden des Werkunternehmers voraussetzt. Auch hier hat der BGH die Sorgen jedoch bereits zerstreut und den Weg gewiesen: Er spricht ausdrücklich aus, dass nicht das Verschulden an einem Mangel Voraussetzung ist, sondern dass die schadenersatzbegründende Pflichtverletzung bereits dann vorliegt, wenn der Unternehmer die Frist, welche ihm gesetzt wurde, verstreichen lässt (Textziffer 41 des Urteils).

Abgesehen davon hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung auch deutlich gemacht, dass es weiterhin Ausnahmefälle gibt, in denen die Mängelrechte bereits vor der Abnahme eingetreten sein können. Dies sei zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Dazu erläutert der Bundesgerichtshof, dass dies jedenfalls dann der Fall ist, wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Auftraggeber danach die Mängelrechte auf Schadenersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadenersatzes (also insbesondere Mangelbeseitigungskosten) geltend macht oder Minderung des Werklohns verlangt (Textziffer 44 des Urteils).

Eine weitere vom BGH erwähnte, aus anwaltlicher Sicht jedoch nicht ratsame Möglichkeit besteht darin, gegenüber dem Unternehmer, nachdem er das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, ausdrücklich zu erklären, mit diesem nicht mehr zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine nach Erfüllung durch ihn abzulehnen, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. 

In dieser Konstellation könne auch ein Vorschussanspruch nach § 637 BGB vor der Abnahme bestehen (Textziffer 47 des Urteils). Davon sollte meines Erachtens kein Gebrauch gemacht werden. Gibt es tatsächlich triftige Gründe, aus denen es unzumutbar ist, weitere Leistungen des Unternehmers entgegenzunehmen, so eröffnet dies bereits nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht Schadensersatzansprüche und Rücktrittsrechte ohne Nachfristsetzung. Damit ist der Besteller ausreichend vor einer Zusammenarbeit mit unzuverlässigen Bauunternehmern geschützt. In anderen Fällen ist es wirtschaftlich nicht sinnvoll, soweit zu gehen, dass man sich der Nachbesserungsansprüche endgültig, auch bei Fehlschlagen der Selbstvornahme, begibt.