Haftung für Schäden vor der Abnahme – Möglichkeiten der Risikominimierung nach dem neuen Baurecht

Nicht selten kommt es vor, dass nach der Fertigstellung der Werkleistung durch unbekannte Dritte, möglicherweise sogar den Auftraggeber, Schäden an der Werkleistung angerichtet werden, bevor diese abgenommen ist.

Nach der alten Rechtslage galt: Da der Auftragnehmer das Risiko zufälliger Schäden bis zur Abnahme trägt, muss er diese Schäden ohne zusätzliche Vergütung beseitigen, es sei denn er kann positiv beweisen, dass der Besteller für den Schaden verantwortlich ist.

Das neue Bauwerkvertragsrecht ermöglicht es, dieses Risiko des Bauunternehmens erheblich zu minimieren: Man muss dazu unter Fristsetzung die Abnahme verlangen, wenn der Kunde Verbraucher ist, diesen auf die Folgen der Fristversäumung hinweisen. Lehnt der Kunde die Abnahme dann nicht unter Nennung mindestens eines Mangels ab, gilt die Abnahme als erfolgt. Lehnt er die Abnahme unter Nennung mindestens eines Mangels ab, kann eine Zustandsfeststellung verlangt werden, deren Durchführung dann für offenkundige Schäden eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Unternehmers zur Folge hat.

Im Einzelnen:

Der neue § 640 Abs. 2 BGB gibt dem Auftragnehmer nicht nur die Möglichkeit, eine angemessene Frist zur Abnahme zu setzen, sondern regelt im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage, dass der Auftraggeber aktiv werden muss, wenn er nicht möchte, dass nach Ablauf einer angemessenen Frist automatisch die Wirkungen der Abnahme eintreten:

Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

Anzumerken ist jedoch, dass die Angabe irgendeines Mangels ausreicht, um den Eintritt der Fiktion zu vermeiden. Der Mangel muss weder wesentlich sein, noch muss er wirklich bestehen. Besteht er allerdings nicht oder ist er unwesentlich und ergeben sich auch sonst im folgenden Prozess keine Mängel, die zur Verweigerung der Abnahme berechtigen, so kann das Gericht erkennen, dass die Abnahme zu Unrecht verweigert wurde und die Vergütungsforderung fällig ist.

Speziell für den Bauvertrag regelt das Werkvertragsrecht nun, dass dann, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln verweigert hat, er verpflichtet ist, auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben (§ 650g BGB).

Das ist deswegen von besonderem Vorteil, weil dann, wenn dem Besteller das Werk bereits verschafft worden ist, vermutet wird, dass in der Zustandsfeststellung nicht angegebene offenkundige Mängel nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann. 

Der Auftraggeber kann das Zustandekommen einer Zustandsfeststellung auch nicht durch Untätigbleiben verhindern. Das Gesetz regelt dazu nämlich, dass dann, wenn der Besteller einem vereinbarten oder einem vom Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fernbleibt, der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen kann. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstands fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. 

Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.