Katastrophe! Massenweise Gewährleistungsbürgschaften unwirksam! Was nun?

Eine Formulierung in einer Gewährleistungsbürgschaft, wie sie häufig anzutreffen ist, war Gegenstand einer erst jüngst veröffentlichten Entscheidung des OLG Frankfurt am Main (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. August 2016, Az. 29 U 147/16).

Was war passiert?

Der Bürge hatte für die Gewährleistungsbürgschaft formuliert:

„Bürgschaftsart

Mängelansprüche nach VOB Teil B §13 für bereits fertig gestellte und ohne Beanstandungen und Auflagenabgenommene Arbeiten“.

Der Auftragnehmer hatte seine Arbeiten fertiggestellt. Diese waren auch abgenommen worden, jedoch, wie dies relativ häufig vorkommt, mit kleineren Mängeln, die der Auftragnehmer binneneiner kurzen Frist noch beseitigen sollte. Das hat er auch getan und der Auftraggeber war zunächst zufrieden.

Ein halbes Jahr später traten andere Mängel in Erscheinung; es kam zu Feuchtigkeitsschäden. Der Auftraggeber verlangte Mangelbeseitigung, zu dieser kam es nicht mehr, weil der Auftragnehmer in Insolvenz gerät. Nicht so schlimm, dachte sich wohl der Auftraggeber, ich habe ja die Bürgschaft und verlangte nun die Zahlung eines erforderlichen Geldbetrages von ca. 25.000,00 Euro brutto von der Bürgin.

Diese lehnte ab. Bei der Abnahme habe es Beanstandungen gegeben, deshalb treffe sie für das Bauvorhaben überhaupt keinerlei Bürgenverpflichtung. Der Auftraggeber klagte und verlor sowohl in der 1., als auch in der 2. Instanz.

Das OLG Frankfurt entschied, dass ein Anspruch aus der Bürgschaft nicht besteht. Der Bürge habe seine Haftung zweifelsfrei und gut erkennbar auf den Fall begrenzt, dass die Abnahmebeanstandungsfrei erfolge. Dass die Auftraggeberin nach Durchführung der kleineren Mangelbeseitigungsarbeiten mit den Leistungen zufrieden gewesen sei, habe keinerlei Bedeutung, denn wenn Vorbehalte fallengelassen werden, so könne dies nur Beachtung finden, wenn dies schriftlich erfolge. Daran fehle es bereits. Dementsprechend musste das OLG Frankfurt am Main sich nicht einmal mit der Frage befassen, ob ein solches Fallenlassen von Vorbehalten nur dann eine Rolle spielt, wenn die Vorbehalte damit als von Anfang an unzutreffend bezeichnet werden oder ob es genügt, dass inzwischen Mangelbeseitigungsarbeiten stattgefunden haben und der Vorbehalt deshalb fallen gelassen wird.

Auch den Einwand, es habe nach Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten ein nochmaliger Abnahmeterminstattgefunden, ließ das OLG Frankfurt am Main nicht gelten. Eine zweite Abnahme sei bereits begrifflich ausgeschlossen, da das Vertragsverhältnis bereits durch die erste Abnahme in ein Gewährleistungsgehalt umgestaltet wurde. Nach der Formulierung in der Bürgschaft sind allein die Verhältnisse bei der ersten Abnahme maßgeblich.

Mit dieser Entscheidung ergibt sich, dass eine Vielzahl von Auftraggebern – wahrscheinlich unbemerkt – auf vollkommen wertlosen Gewährleistungsbürgschaften sitzen, da derartige Formulierungen in Bürgschaften nicht ungewöhnliches sind und es den Regelfalldarstellen dürfte, dass bei der Abnahme noch Ansprüche wegen Restleistungen oder Mängeln vorbehalten bleiben. Wurden diese erledigt, so ist den Auftraggebern mindestens zu empfehlen, gegenüber dem Auftragnehmer schriftlich und mit Zugangsnachweis mitzuteilen, dass die Vorbehalte aus dem ursprünglichen Abnahmeprotokoll fallengelassen werden und, zu Beweis- und Dokumentationszwecken, eine Durchschrift dieses Schreibens mit Zugangsnachweis auch an den Bürgen zu versenden.

Da allerdings nicht ganz zweifelsfrei ist, ob das für die Herstellung Bürgenhaftung wirklich ausreicht, dürfte es den Königsweg darstellen, für klare Verhältnisse zu sorgen. Hier ist Korrespondenz mit dem Auftragnehmer und dem Bürgen zu führen, im Extremfall Klage gegen den Auftragnehmer auf Erteilung einer neuen Bürgschaft zu erheben und dem Bürgen gegenüber den Streit zu verkünden, damit die etwaige Feststellung des Gerichts, der Auftragnehmer habe bereits eine ausreichende Gewährleistungsbürgschaft gestellt, auch gegenüber dem Bürgen rechtsverbindlich wird.