Kein Abzug für Bereitstellung und Mitnutzung von Anschlüssen, Strom und Wasser etc. in AGB

Der durch AGB des Auftraggebers begründete Abzug von der Schlussrechnung für die Bereitstellung und Inanspruchnahme von Baustrom- und Bauwasseranschlüssen, für den Verbrauch von Wasser und Strom sowie für die Mitbenutzung der Wasch- und Toilettenanlagen in Höhe von 1,8 % der Nettoauftragssumme ist unzulässig.

Das OLG Hamburg hatte bereits am 04.12.2013 unter dem Az. 13 U 1/09 entschieden, dass eine vom Auftraggeber vorformulierte Bauvertragsklausel, die dem Auftraggeber gestattet, für Nebenkosten der Baustelleneinrichtung von der Schlussrechnung 1,8 % in Abzug zu bringen, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt und daher unwirksam ist.

Der BGH hat nun durch Beschluss vom 29.06.2016 – VII ZR 3/14 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Das Urteil ist damit rechtskräftig.

In zahlreichen Nachunternehmerverträgen mit einem Generalunternehmer ist vereinbart, dass sich der Nachunternehmer mit einem bestimmten Prozentsatz an den dem Auftraggeber – in der Regel der GU – entstehenden Kosten für die Versorgung der Baustelle z. B. mit Strom und Wasser zu beteiligen hat.

Im Fall des OLG Hamburgs hatte der Generalunternehmer den Nachunternehmer mit der Ausführung einer „Sprinkleranlage und Feuerlöscher“ beauftragt. Bei der Abrechnung beruft sich der Generalunternehmer auf sein Verhandlungsprotokoll, nach dem von der Nettoauftragssumme 1,8 % für die Benutzung von Baustrom- und Bauwasseranschlüssen, für den Verbrauch von Wasser und Strom, sowie für die Mitbenutzung der Wasch- und Toilettenanlagen abzuziehen seien.

Das OLG gesteht ihm diesen Abzugsanspruch nicht zu, denn die Klausel sei gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da sie den Nachunternehmer unangemessen benachteiligt. Grund für die Annahme der unangemessenen Benachteiligung ist der fehlende Bezug zum tatsächlichen Verbrauch von Wasser und Strom. Es fehle jeglicher Bezug zum tatsächlichen Verbrauch.

Sofern also ein bestimmter Prozentbetrag von der Schlussrechnungssumme nach dem vom Generalunternehmer vorformulierten Vertrag in Abzug gebracht werden kann, kann zukünftig von einer Unwirksamkeit dieser Klauseln also sogenannte Preisnebenabreden ausgegangen werden.

Fraglich bleibt allerdings, ob nicht Abwandlungen von diesen Klauseln, die dem Nachunternehmer gestatten, eigene Zählgeräte anzubringen, diese unangemessene Benachteiligung wieder beseitigt, da der Nachunternehmer dann diese „unangemessene Benachteiligung“ selbst abwenden könnte.

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RA Ulf Berlinghoff

RA Dietmar Schnitzmeier

RAin Sylivia Löbrich

Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht