Verhaltensbedingte Kündigung bei Testverweigerung?!?

Die Corona-Pandemie hält weiterhin die Welt in Atem. Dies führte nicht zuletzt dazu, dass am Arbeitsplatz die 3-G-Regeln eingeführt wurden. Dies bedeutet, dass nur Geimpfte, Genesene oder Getestete am Arbeitsplatz erscheinen dürfen. Der Arbeitgeber ist  verpflichtet, sich entsprechende Nachweise vorlegen zu lassen und dies auch entsprechend zu dokumentieren.

Wie reagiert der Arbeitgeber aber darauf, wenn ein Arbeitnehmer eine Testung verweigert?

Mit einem solchen Fall hatte sich das Arbeitsgericht in Hamburg zu befassen. Dort hat ein Mitarbeiter eines Dienstleisters für Personenbeförderung sich geweigert, die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Schnelltest zu nutzen. Er wurde daraufhin zunächst unentgeltlich für einen Tag von der Arbeit freigestellt. Als er dieses Verhalten mehrfach wiederholte, hat der Arbeitgeber fristgerecht aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt. 

Mit seinem Urteil vom 24.11.2021, 27 Ca 208/21 hat das Arbeitsgericht in Hamburg die verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitgebers für unwirksam erklärt. Die Kündigung scheiterte hier daran, dass der Arbeitgeber zuvor keine Abmahnung ausgesprochen hat. Der Arbeitgeber hat es somit unterlassen, den Arbeitnehmer nochmals eindringlich auf sein Fehlverhalten hinzuweisen und ihm die Konsequenz eines fortgesetzten Verweigerns für den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses vor Augen zu führen. Es konnte somit nicht ausgeschlossen werden, dass der Arbeitnehmer, wenn ihm durch eine Abmahnung bewusst gemacht worden wäre, dass er mit seiner Verweigerung seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt, sein Verhalten geändert und zukünftig die Test durchgeführt hätte.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat jedoch eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitgeber berechtigt war, die Tests anzuordnen. Durch die Verweigerung des Arbeitnehmers hat dieser gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Er verliert somit auch seinen Vergütungsanspruch. Darüber hinaus ist sein Verhalten abmahnungsrelevant. Bei Vorliegen entsprechend einschlägiger Abmahnungen dürfte bei fortgesetzter Verweigerung der Testung in so einem Fall dann auch eine zumindest ordentliche, fristgerechte Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt sein.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg sollte deshalb nicht somit verstanden werden, dass mit der Verweigerung der Tests kein Risiko für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestünde. Es fehlte hier lediglich an einer Abmahnung und daran, dass die Abmahnung im vorliegenden Fall nicht entbehrlich war. Sieht man insgesamt die Tendenz der arbeitsgerichtlichen Entscheidungen, ist eine grundlose Verweigerung der Tests, ein Spiel mit dem Feuer, insbesondere, wenn der Arbeitgeber durch entsprechende Beratung, die richtigen Schritte in diesen Fällen in die Wege leitet. Diese sind mit Unterstützung eines Fachanwalts für Arbeitsrecht in den jeweiligen, konkreten Einzelfällen zu bestimmen. 

Umgekehrt ist nach Erhalt einer Kündigung für den Arbeitnehmer zu prüfen, ob Kündigungsgründe, wenn erforderlich, vorliegen und die Kündigung wirksam ist. Hier ist durch den Arbeitnehmer zwingend eine Frist von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung zu beachten. Innerhalb dieser 3-Wochen-Frist müsste für den Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhoben werden, sofern sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung zur Wehr setzen möchte. Ansonsten würde die Kündigung ohne weitere Überprüfung rechtskräftig.

Michael Walther

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Görhardt Kohlmorgen Hemmer Walther

Offenburg