Zum Nachweis arglistigen Verhaltens des Verkäufers einer Immobilie bei notariell vereinbartem Gewährleistungsausschluss

Beim Kauf von nicht ganz neuen Häusern und Eigentumswohnungen wird üblicherweise zugunsten der Verkäufer ein Haftungsausschluss für sichtbare und unsichtbare Mängel vereinbart.

Ein Mangel liegt gemäß § 434 Abs. 1 BGB vor, wenn der Kaufgegenstand nicht der vereinbarten Beschaffenheit, der üblichen Beschaffenheit, den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder der Eignung zu der vorausgesetzten Verwendung entspricht.

Durch Vereinbarung eines Haftungsausschlusses gemäß § 444 BGB entfallen - außer im Falle der notariell vereinbarten Beschaffenheit oder Arglist des Verkäufers - die üblichen Gewährleistungsrechte des Käufers wegen Mängeln des Kaufgegenstandes wie der Anspruch auf Nachbesserung, Rücktrittsrecht, Minderungsrecht und Schadensersatzansprüche (§ 437 BGB).

Der Haftungsausschluss ergreift auch fehlende Eigenschaften des Objekts, die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers vor Vertragsschluss, bei der Besichtigung, in einem Zeitungsinserat oder in einem Exposé erwartet werden konnten, es sei denn diese Äußerungen hätten Niederschlag in dem Notarvertrag gefunden, zum Beispiel in einer Beschaffenheitsvereinbarung. (BGH Urteil vom 22.04.2016-V ZR 23/15).

Diese Rechtsprechung ist die Folge der in § 311b BGB zwingend vorgeschriebenen notariellen Form eines Grundstückskaufvertrages. Der Verkäufer soll nur für das Vorhandensein von Eigenschaften haften, die er im Notarvertrag als geschuldeten Zustand des Objekts vereinbart bzw. zugesichert hat. Wird dieser von dem Verkäufer verbindlich und notariell zugesagte Zustand nicht erreicht, hilft diesem auch nicht der allgemeine Haftungsausschluss des § 444 BGB (z.B. nasser Keller, obwohl der Verkäufer den bei der Besichtigung nicht zugänglichen Keller im Notarvertrag als trocken bezeichnet hatte)

Der notarielle vereinbarte Haftungsausschluss zugunsten des Verkäufers ist auch unwirksam wenn der Verkäufer arglistig einen Mangel verschwiegen hat (§ 444 BGB).

Die Rechtsprechung hält arglistiges Verschweigen für gegeben, wenn der Verkäufer, der den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält (Eventualvorsatz) den Käufer nicht hierüber aufgeklärt, obwohl er weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte.

Nach dieser Definition ist der Nachweis der Arglist nicht erbracht, wenn in einem Prozess dem Verkäufer lediglich durch einen Sachverständigen nachgewiesen werden kann, dass ihm mit großer Wahrscheinlichkeit der Mangel bekannt war (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.02.2021 -1 U 49/20)

Es genügt zum Nachweis der Arglist auch nicht, wenn feststeht, dass sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen und er gleichwohl auf eine Aufklärung verzichtet (etwa weil er bekannte Feuchtigkeit allein auf mangelnde Lüftung zurückführt). Anderenfalls würde grob fahrlässige Unkenntnis der Aufklärungspflicht mit Vorsatz und Arglist (bei Schweigen trotz Kenntnis der Aufklärungspflicht) gleichgestellt.

Eine Verletzung der Aufklärungspflicht und damit Arglist liegt vor, wenn der Verkäufer den Käufer vor Vertragsschluss bewusst falsch informiert hat (der Keller ist trocken). Aber auch bei irrtümlicher Falschinformation ist der Nachweis der Arglist erbracht, wenn dem Verkäufer nachgewiesen wird, dass er vor Vertragsschluss seinen Irrtum erkannt oder eine Falschinformation für möglich gehalten hat und trotzdem den Käufer nicht aufklärte.

Bei der Mehrzahl der Streitigkeiten in diesem Bereich geht es um die Grenze zwischen Eventualvorsatz (das für möglich halten) oder grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels bzw. der Aufklärungspflicht.

Im Prozess muss der Käufer, um den Haftungsausschluss zu überwinden, dem Verkäufer nachweisen, dass dieser zumindest mit Eventualvorsatz einen Mangel des Kaufgegenstandes verschwiegen hat (BGH, NJW 2001,64). Bei mehreren Verkäufern reicht der Nachweis, dass einer von ihnen arglistig war.

Auch wenn für die richterliche Überzeugungsbildung aufgrund der Beweisaufnahme keine absolute Gewissheit verlangt wird, bedarf es doch eines Grades von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet (BGH Urteil vom 19. Juli 2019 - V ZR 255/17). Dies ist erst der Fall, wenn Unkenntnis des Verkäufers von einem Mangel mit Gewissheit, nicht nur mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.