BAG 18.11.2021, 2 AZR 138/21: Muss der Arbeitgeber ggf. Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) wiederholen?

Ist der Mitarbeiter mehr als 6 Wochen am Stück oder in Summe im Jahr arbeitsunfähig erkrankt, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement anzubieten ( § 167 Abs. 2 SGB IX).

Für die Einladung gelten bestimmte Formalien, die der Arbeitgeber zu berücksichtigen hat, damit es sich um eine formal wirksame Einladung handelt. Neben einem Datenschutzhinweis gehört dazu auch, den Mitarbeiter auf den Sinn und Zweck zu verweisen, die gesetzliche Norm bekannt zu geben sowie auch den Hinweis zu erteilen, dass er eine selbst gewählte Vertrauensperson hinzu ziehen darf.

Der Betriebsrat nimmt nur teil, wenn der Arbeitnehmer das wünscht. Auf den Wunsch des Betriebsrates kommt es dabei nicht an.

Ein solches Verfahren ist zwar keine formale Wirksamkeitsvoraussetzung einer ggf. später ausgesprochenen personenbedingten Kündigung. Im Allgemeinen wird der Arbeitgeber den dann nötigen Vortrag, dass dieses Verfahren kein anderes Ergebnis gebracht hätte, kaum erbringen können. 

Der Arbeitgeber hat grundsätzlich ein neuerliches BEM durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines BEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt in Summe arbeitsunfähig erkrankt war und zwar auch schon vor Ablauf der Jahresfrist. Unterlässt der Arbeitgeber dies, steht ihm aber im späteren Kündigungsschutzverfahren die Möglichkeit offen, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass auch ein neuerliches BEM schon deshalb kein positives Ergebnis erbracht hätte, weil bereits das vorherige keines ergeben hat und keine relevanten Veränderungen gegenüber dem für den Suchprozess des vorherigen BEM maßgeblichen Stand der Dinge eingetreten sind.

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Karsten Zobel

Fachanwalt für Arbeitsrecht

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