Baurecht: Fristlose Kündigung – Auftragnehmer darf Mängel nur nach Fristsetzung beseitigen!

Kommt es zu einer wirksamen außerordentlichen Kündigung gem. §§ 4 Abs. 7 u. 8 VOB/B, stellt sich häufig die Frage, wie man mit Mängeln der bereits erbrachten Werkleistung umgeht. Das OLG Stuttgart, Urteil vom 03.03.2015 - 10 U 62/14, hat hierzu aktuell entschieden, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer auch nach einer Kündigung grundsätzlich Gelegenheit zur Nacherfüllung geben muss. Das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers entfällt nur, wenn er sich als so unzuverlässig erwiesen hat, so dass der Auftraggeber nicht mehr darauf vertrauen kann, von ihm eine mangelfreie Leistung zu erhalten. Dafür trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast. Diese Entscheidung verdeutlicht, dass es wichtig ist, genau zu differenzieren, welche Werkleistung bereits erbracht wurden; dokumentieren Sie genau den Stand der erbrachten Bauleistung – ggf. durch einen Sachverständigen, der ein Gutachten oder eine Dokumentation erstellt. So begrenzen Sie das Risiko, dass später vom Werkunternehmer erfolgreich behauptet werden kann, dass die Werkleistung nicht vom ihm, sondern einem Drittunternehmen stammt.

In einem zweiten Schritt sollte fachkundig geprüft werden, an welcher Leistung der Mangel aufgetreten ist bzw. worauf die Mangelerscheinung zurückzuführen ist. Wird eine Werkleistung durch mehrere - nacheinander beauftragte - Firmen erst vollständig hergestellt, ist es rechtlich entscheidend an welchem Teil der Werkleistung der Mangel vorliegt; es trifft danach die eine oder andere Baufirma. Hier sind bei Gericht zu beantragende selbstständige Beweisverfahren zu empfehlen, da sie einerseits die Gewährleistungsverjährung hemmen und andererseits häufig dazu führen, dass Baufirmen aufgrund des im Verfahren erstellten Gutachtens schon tätig werden - ohne weitere Klage.

Da die Fristsetzung zur Nacherfüllung regelmäßig erforderlich ist, sollte man diese nicht leichtsinnig weglassen. Der Nachweis, dass sich der Auftragnehmers als so unzuverlässig erwiesen hat, dass der Auftraggeber nicht mehr darauf vertrauen kann, wird in einem späteren Baurechtsstreit nur schwer gelingen; daher sollte immer ein Nachbesserungsrecht unter Fristsetzung dem Bauunternehmen eingeräumt werden. Anderenfalls kann der Auftragnehmer später die Übernahme der Mangelbeseitigungskosten ablehnen.

Fazit:

Die Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung im laufenden Bauprozess kann häufig kostengünstiger sein, als die spätere gerichtliche Behebung von Fehlern.

Für Rückfragen sind wir mit Hauptsitz in Erfurt und Niederlassungen in Tabarz und Eisenach zu erreichen.

Stefan Swierczyna

RFTH

Fachanwalt für Bau- u. Architektenrecht

Fachanwalt für Verwaltungsrecht