Rechtsprobleme der Risikoabwälzung des Konzessionserwerbs auf den Mieter am Beispiel einer Spielhalle

1.) Nach der Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin AZ 8 U 140/13 kann die Klausel im Mietvertrag, nach der ein gewerblicher Mieter das Risiko des Erlangens der behördlichen Erlaubnis für das beabsichtigte Gewerbe (hier eine Spielothek) trägt, gemäß § 307 BGB unwirksam sein. Das gilt selbst dann, wenn dem Mieter im Falle der Versagung der behördlichen Erlaubnis ein Sonderkündigungsrecht mit gesetzlicher Kündigungsfrist eingeräumt wurde.

Nach der Rechtsprechung beinhaltet die Übertragung des Konzessionsrisikos für den Fall der Verweigerung der behördlichen Genehmigung  den Verzicht auf die Gewährleistungsrechte des Mieters (z. B. Mietminderung) und den Verzicht auf das Recht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages.

Eine derartige Risikoabwälzung auf den Mieter ist nach dem Urteil des KG Berlin im Sinne des § 307 BGB unangemessen und unwirksam, wenn die Risikoübertragung auf den Mieter nach dem Inhalt der Klausel immer Geltung haben soll, auch wenn der Gewerbebetrieb von der Erlaubnisbehörde aus Gründen versagt wird, die ausschließlich auf der Beschaffenheit oder Lage des Mietobjekts beruhen (z. B. wenn die Behörden in dem betreffenden Gebiet keine Spielhallen zulassen).

Die Unwirksamkeit der entsprechenden Vertragsklausel wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Mieter ein Sonderkündigungsrecht mit gesetzlicher Kündigungsfrist eingeräumt wird, weil dem Mieter im Falle der Genehmigungsversagung das Recht zur fristlosen Kündigung sowie der Mietminderung in der Zeit der gesetzlichen Kündigungsfrist genommen wird.

2.) Interessant sind auch die Ausführungen des Kammergerichts zur Mietminderung.

Im vorliegenden Fall hatte das Gericht angenommen, dass der Mieter nicht bereits nach Erhalt einer vorläufigen Untersagung der Nutzung als Spielothek durch die Behörde zur Mietminderung berechtigt sei, weil die sofortige Vollziehung des vorläufigen Untersagungsbescheides, nach Widerspruchseinlegung durch den Mieter, aufgehoben worden war.

Das Kammergericht sah einen Mangel der Mietsache mit dem Recht zur Mietminderung auf Null erst ab dem Zeitpunkt gegeben, an dem der Antrag auf Erlaubnis zum Betreiben einer Spielhalle von der Behörde - unter Hinweis auf eine vorhandene Veränderungssperre - zurückgewiesen worden war.

Dabei wird von der Rechtsprechung grundsätzlich ein Recht zur Minderung des Mietzinses erst angenommen, wenn die Ablehnung der Erlaubnis eines Gewerbes rechtskräftig geworden ist, nicht schon vorher.

Im vorliegenden Fall hat das Gericht schon ab Erhalt des noch nicht rechtskräftigen Ablehnungsbescheids einen Mangel des Mietobjekts und damit das Minderungsrecht angenommen, weil aufgrund der Veränderungssperre keine realistische Aussicht bestand, den Untersagungsbescheid durch Rechtsmittel beseitigen zu können.

In dem vom Kammergericht zu entscheidenden Fall war der Mieter deshalb nach Ablehnung der Erlaubnis nicht mehr zur Mietzahlung verpflichtet, weil er die Miete, wegen des Mangels (Unbrauchbarkeit des Mietobjekts für den vereinbarten Zweck) ab diesem Zeitpunkt auf Null mindern konnte.

3.) Ab den Zeitpunkt der Ablehnung der Gewerbeerlaubnis war hier der Mieter wegen des Mangels der Mietsache - der Vermieter wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage - zur fristlosen Kündigung berechtigt.

In anderen Fällen kann das Recht zur fristlosen Kündigung erst ab Rechtskraft des Ablehnungsbescheids vorliegen, wenn die Rechtsmittel gegen den Ablehnungsbescheid erfolgversprechend sind.

Zwischen der fristlosen Kündigung und der Rückgabe der Räume an den Vermieter schuldet der Mieter eine Nutzungsentschädigung auf Basis der bisherigen Miete.