Urlaub bei unwirksamer fristloser Kündigung: Risikominimierung für Arbeitgeber

Wird ein Arbeitsverhältnis gekündigt, muss der Arbeitnehmer grundsätzlich seinen Urlaub bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses noch nehmen. Kann der Urlaub nicht mehr vollständig genommen werde, ist er abzugelten, also in Geld auszuzahlen.

Bei eine fristlosen Kündigung – die sofort wirkt – kann der bestehende Resturlaub nicht mehr genommen werden. Er ist also in jedem Fall auszuzahlen. Dies gilt insbesondere auch, wenn die fristlose Kündigung auch (ggf. auch erheblichem) Fehlverhalten des Arbeitnehmers beruht – auch durch schweres Fehlverhalten geht der Urlaubsanspruch nicht verloren.

Wird fristlos gekündigt, wird in der Regel – und das ist auch zu empfehlen – hilfsweise ordentlich fristgemäß gekündigt. In der Praxis ist ggf. die fristlose Kündigung unwirksam, aber die ordentliche Kündigung wirksam.

In diesen Fällen entsteht für den Arbeitgeber folgendes Risiko:

Der Arbeitgeber kündigt beispielsweise am 15.07. fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 31.8. Der Arbeitnehmer hat am 15.7. beispielsweise noch keinen Urlaub genommen, der vertragliche Jahresurlaub von zum Beispiel 30 Tagen steht ihm noch voll zu.

Aufgrund der fristlosen Kündigung kommt der Arbeitnehmer ab dem 15.07. nicht mehr arbeiten. Das Arbeitsgericht entscheidet auf die Klage des Arbeitnehmers, dass die fristlose Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.08. endete.

Der Arbeitnehmer hat jetzt Anspruch auf Urlaubsabgeltung für 30 Tage – dies obwohl er von 15.07. bis 31.08. nicht gearbeitet hat und für diese Zeit dennoch vollen Lohnanspruch hat.

Dies kann der Arbeitgeber nicht dadurch vermeiden, dass er im Rahmen der hilfsweisen ordentlichen Kündigung vorsorglich die unwiderrufliche Freistellung unter Urlaubsanrechnung erklärt.

Denn nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) kann Urlaub (auch im Rahmen einer Freistellung) nur dann wirksam gewährt werden, wenn zugleich auch der Lohn für die Urlaubszeit gezahlt wird (BAG, Urteil vom 10.02.2015, Aktenzeichen 9 AZR 455/13).

Dieses Risiko kann der Arbeitgeber aber minimieren.

Der Arbeitgeber muss dann bei Ausspruch der fristlosen Kündigung hilfsweise die ordentliche Kündigung erklären und für diesen Fall unwiderruflich unter Urlaubsanrechnung freistellen. Zugleich muss er dann entsprechend dem bestehenden Urlaubsanspruch (im vorgenannten Beispiel also 30 Tage) den Lohn zahlen.

Sollte die fristlose Kündigung wirksam sein, kann diese Zahlung als Urlaubsabgeltung (die ja dann ohnehin zu zahlen wäre) unqualifiziert werden.

Der Arbeitgeber könnte also formulieren:

„... hiermit kündigen wir das Arbeitsverhältnis fristlos.

Hilfsweise kündigen wir das Arbeitsverhältnis ordentlich gemäß der gesetzlichen Kündigungsfrist zum nächstzulässigen Termin, das ist nach unserer Berechnung der ...

Für den Fall, dass wider Erwarten die fristlose Kündigung unwirksam ist und wir dann auf die ordentliche Kündigung abstellen, stellen wir sie mit sofortiger Wirkung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unwiderruflich und unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen von der Arbeitsleistung frei.

Das Urlaubsentgelt für die noch bestehenden ... Urlaubstage zahlen wir aus. Für den Fall, dass die frostlose Kündigung wirksam ist, gilt diese Zahlung als Urlaubsabgeltung.“