Die verhaltensbedingte Kündigung

Die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG – ein Überblick für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Von RA Heiko Effelsberg, LL.M., Düsseldorf

Tatsächliches oder vermeintliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers kommt in praktisch jedem Arbeitsverhältnis zu irgendeinem Zeitpunkt einmal vor. 

Fraglich ist jedoch, unter welchen Voraussetzungen der Bestand des Arbeitsverhältnisses davon betroffen ist, weil der Arbeitgeber das Verhalten nutzen kann, um wegen des Verhaltens eine Kündigung auszusprechen. Der folgende Beitrag soll die wichtigsten Fragen erläutern. 

Unterscheidung zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung

Es gibt in juristischer Hinsicht zwei Ansätze für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, die an ein Verhalten des Arbeitnehmers anknüpft, nämlich zum einen die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB und zum anderen die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nach §§ 620 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. 

Die außerordentliche und im Regelfall fristlose Kündigung nach § 626 BGB ist möglich, wenn für einen Vertragsteil ein wichtiger Grund vorliegt, aufgrund dessen dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. 

In der Praxis wird als wichtiger Grund für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Regel nur ein schuldhaftes – häufig vorsätzliches – vertragswidriges Verhalten in Frage kommen, da andernfalls die Interessensabwägung jedenfalls für ein Abwarten der Kündigungsfrist spricht. Die Hürden liegen dabei höher als bei der verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung.

Sind die hohen Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung nicht erfüllt, verbleibt dem Arbeitgeber die ordentliche Kündigung nach § 620 Abs. 2 BGB. Danach ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der Kündigungsfristen des § 622 BGB jederzeit ohne gesonderten Grund möglich. Anders ist dies allerdings, wenn für das Arbeitsverhältnis Kündigungsschutz eingreift. 

Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Der in der Praxis wichtigste Schutz für das Arbeitsverhältnis wird durch das Kündigungsschutzgesetz begründet. Danach ist – sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet – eine Kündigung durch den Arbeitgeber nur möglich, wenn sie sozial gerechtfertigt ist.

Abstrakt liegt dies vor, wenn die Kündigung aus Gründen in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers oder aus betriebsbedingten Gründen erfolgt.

Das Kündigungsschutzgesetz greift dabei unter zwei Voraussetzungen ein.

Zum einen muss das Arbeitsverhältnis 6 Monate bestanden haben. Die Frist stellt sozusagen eine gesetzliche Probezeit dar, die auch nicht extra im Vertrag geregelt sein muss; vielmehr genießt das Arbeitsverhältnis in der ersten Phase schlichtweg keinen bzw. einen geringeren Bestandsschutz, sodass der Arbeitgeber sich ohne Angabe von Gründen von dem Arbeitnehmer trennen kann. 

Zum anderen greift das Kündigungsschutzgesetz nicht für sogenannte Kleinbetriebe ein. 

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung einer Untergrenze anerkannt, dass es in Betrieben, in denen nur eine sehr geringe Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt ist und in denen der Eigentümer in der Regel mitarbeitet, unverhältnismäßig ist, wenn dieser gezwungen sein sollte, dauerhaft einen Mitarbeiter zu beschäftigen, „mit dem er nicht (mehr) kann“. 

Die Grenze liegt seit 2003 bei 10 Arbeitnehmern, das heißt, dass das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, wenn in dem Betrieb in der Regel 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind. Der Schwellenwert beträgt also 10,25, wobei Arbeitnehmer mit bis zu 20 Stunden Wochenarbeitszeit mit 0,5 und solche mit bis zu 30 Stunden Wochenarbeitszeit mit 0,75 zu berücksichtigen sind. 

Auszubildende zählen nicht mit. Ausschlaggebend ist auch, dass die Zahl regelmäßig überschritten sein muss, womit eine nur vorübergehende Unterschreitung des Schwellenwerts nichts an der Anwendbarkeit des Gesetzes ändert. Arbeitnehmer, die vor 2003 ihre Stelle angetreten haben, können bereits dann Kündigungsschutz genießen, wenn seit 2003 durchgehend mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt sind, die vor 2003 eingestellt wurden. Begründet wird dies damit, dass früher der Schwellenwert bei mehr als 5 Arbeitnehmern lag. 

Solange nun der alte Kündigungsschutz deshalb bestand, weil mehr als 5 Altarbeitnehmer im Betrieb sind, gilt dieser Kündigungsschutz für alle Altarbeitnehmer. Sinkt die Zahl einmal unter 5, so gilt wieder für alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb die Grenze von mehr als 10 Arbeitnehmern.  

Voraussetzungen der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG ist eine Kündigung aus Gründen des Verhaltens des Arbeitnehmers gerechtfertigt, „wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses bei Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint“ (so BAG Urteil vom 16.9.2004, NZA 2005, 4591). 

Da eine Vertragspflichtverletzung vorausgesetzt wird, muss das beanstandete Verhalten in einem Verhältnis zur Arbeitstätigkeit stehen, also während oder anlässlich der Arbeit vorgefallen sein. Privates Verhalten stellt nur ausnahmsweise eine Pflichtverletzung dar, nämlich dann, wenn das außerdienstliche Verhalten Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. 

Dies ist z. B. bei Straftaten im Bereich Social Media gegeben, wenn sich aus dem Profil ergibt, bei wem der Täter beschäftigt ist. Auch kann der Täter die Verknüpfung selbst herstellen, z.B. wenn er in der öffentlichen Hauptverhandlung die Tat mit seinen zu geringen Einkünften aus dem Arbeitsverhältnis begründet.

Das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten muss schuldhaft, also vorsätzlich oder fahrlässig erfolgen. Dies ist zum Beispiel nicht gegeben, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht in der Lage war, das geforderte Verhalten – wie z.B. eine rechtzeitige Anzeige der Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen – zu erfüllen. Auch ein unvermeidbarer Irrtum des Arbeitnehmers über seine Pflichten kann das Verschulden entfallen lassen.

Die Kündigung soll keine Sanktion für ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers sein, sondern sie dient nach dem Verständnis der Rechtsprechung dazu, eine Beeinträchtigung des Vertragsverhältnisses für die Zukunft zu verhindern. Infolgedessen ist eine negative Zukunftsprognose erforderlich, dass auch zukünftig mit Vertragsverletzungen durch den Arbeitnehmer zu rechnen ist. 

Eine solche negative Zukunftsprognose ist aus einem einmaligen Fehlverhalten nicht herzuleiten, es sei denn, dass das Verhalten eine so schwere Pflichtverletzung darstellt, dass der Arbeitnehmer guten Gewissens nicht damit rechnen konnte, dass das Verhalten durch den Arbeitgeber geduldet werden kann.

Auch eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen, wenn es eine Möglichkeit gibt, den Arbeitnehmer im gleichen Betrieb, aber an anderer Stelle weiterzubeschäftigen.

Schließlich muss eine Interessensabwägung ergeben, dass die Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses schwerer wiegt als die Interessen des Arbeitnehmers. 

Abmahnung erforderlich?

Fraglich ist in vielen Fällen, ob zuvor eine Abmahnung erforderlich ist. Hierzu gibt es viele Gerüchte und Halbwissen, die jedoch oft den Kern nicht treffen. Die Frage der Abmahnung ist in zweierlei Hinsicht bedeutsam. Zum einen stellt die Abmahnung im Vergleich zur Kündigung ein milderes Mittel dar, ist also als Reaktion weniger scharf einschneidend. 

Das bedeutet, dass die Abmahnung eines Arbeitnehmers für ein erstmaliges Fehlverhalten der Kündigung vorzuziehen ist, solange zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer sich von der Abmahnung zu einem vertragskonformen Verhalten motivieren lässt. 

Zum anderen führt die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer trotz einschlägiger vorheriger Abmahnung dennoch seine Pflichtverletzungen nicht abstellt, dazu, dass nunmehr eine negative Fortführungsprognose gegeben ist. 

Diese Gedanken führen dazu, dass in der Regel vor einer verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung aus dem gleichen Pflichtenkreis erfolgen muss. 

Eine Abmahnung ist nur dann nicht erforderlich, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass ausnahmsweise das Vertrauen in den Arbeitnehmer auch durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann. Dies ist in der Regel bei vorsätzlichen Straftaten wie Diebstahl oder Körperverletzung der Fall. Aber auch hier kann der Einzelfall entscheidend sein. 

Autor:

Heiko Effelsberg, LL.M.

Fachanwalt für Versicherungsrecht

Rechtsanwalt für Kündigungsschutzrecht