Keine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund trotz sexueller Belästigung

Das LAG Schleswig-Holstein (3 Sa 410/08, Urt.v. 4.3.09) hatte darüber zu entscheiden, ob ein Arbeitnehmer (AN) außerordentlich fristlos wegen sexueller Belästigung anderer Mitarbeiter gekündigt werden darf. Der Kläger, seit 1991 bei der Beklagten beschäftigt, legte einer Arbeitskollegin Ende 2007 während der Arbeitszeit ein Handybild mit den unbekleideten Geschlechtsteilen einer Frau vor. Die Kollegin forderte ihn auf, dass Bild zu entfernen. Zu einem anderen Zeitpunkt äußerte er alkoholisiert und telefonisch gegenüber einer Kollegin, die sich im Nachtdienst befand, den Wunsch nach Geschlechtsverkehr mit ihr. Das Gespräch wurde daraufhin beendet und zwar von der Kollegin.

Der AG erfuhr von den Vorwürfen, gab dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme (Anhörung) und kündigte sodann nach Anhörung des Betriebsrates das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise auch ordentlich. Der Kläger verlor vor dem Arbeitsgericht und obsiegte in zweiter Instanz vor dem LAG Schleswig-Holstein zum Teil.

Das Gericht entschied, dass das Verhalten des Klägers eine sexuellen Belästigung gemäß § 3 Abs. 4 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) darstellt und er damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten nach §§ 3 Abs. 4, 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG verletzte. § 12 Abs. 3 AGG normiert, dass ein AG darauf unterschiedlich reagieren kann, beginnend mit dem Ausspruch einer Abmahnung und endend mit dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung. In den Fällen der sexuellen Belästigung ist es wie bei allen verhaltensbedingten Kündigungsgründen. Zunächst muss eine Arbeitspflichtverletzung vorliegen, des Weiteren üblicherweise eine Abmahnung sowie im Einzelfall die Interessenabwägung beider Vertragsteile.

Das LAG hat im vorliegenden Fall die Betriebszugehörigkeit von 18 Jahren zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, in der er niemals abgemahnt wurde. Auch habe der Kläger keine Handlungen, sondern nur Äußerungen vorgenommen. Aus diesem Grunde sei - so dass LAG Schleswig-Holstein - der Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den AG zumutbar. Zumindest hat das LAG der Kündigung insgesamt stattgegeben. Die Berücksichtigung des Alters erscheint nicht angemessen. Die Entscheidung bedeutet, dass „Alte" sexuell belästigen dürfen, „Junge" dagegen nicht. Die gleiche Problematik stellt sich bei Diebstahlsvorwürfen, wo ebenfalls die Gerichte die lange Betriebszugehörigkeit und damit das höhere Alter der Arbeitnehmer berücksichtigen wollen, was zu dem Ergebnis führen würde, das „Alte" klauen dürfen und „Junge" nicht. Der Unwertgehalt der jeweiligen Tat bleibt der gleiche unabhängig davon, wie alt der jeweilige Täter ist. Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat noch mit Urteil vom 27.03.2008 (2 Ca 1784/07) entschieden, dass bei lediglich verbalen sexuellen Belästigungen eine Abmahnung zwingend erforderlich sei. Hiervon grenzt sich das vorliegende Urteil ab, was wohl auch richtig ist. Erforderlich ist allerdings - und da sind sich beide Entscheidungen einig - dass sich die jeweilig belästigte Arbeitnehmerin gegen die sexuelle Belästigung zur Wehr setzt. Insoweit folgen die Urteile auch der bisherigen BAG-Rechtsprechung, zum Beispiel BAG vom 25.03.2004 (2 AZR 341/03).

Für die Praxis: Der AG muss genau abwägen, ob er zunächst eine Abmahnung ausspricht, um bei einem wiederholten Verstoß bessere Karten vor dem Arbeitsgericht zu haben oder ob er sogleich die Kündigung ausspricht. Zu berücksichtigen hat der AG einerseits das Prozessrisiko, nämlich u.a. das Risiko, die sexuelle Belästigung nicht nachweisen zu können. Kündigt der AG jedoch nicht, haben möglicherweise die belästigten AN einen Schadensersatzanspruch ihm gegenüber, was ebenfalls nicht dienlich wäre. Auch die Stimmung im Betrieb dürfte erheblich sinken, wenn Mitarbeiter, die andere sexuell belästigen, nicht unverzüglich aus dem Betrieb entfernt werden. Solange die Entscheidung nur so lautet, dass die Kündigungsfrist einzuhalten ist (hier wohl immerhin mind. 5 Monate!), mag ein AG damit leben können, verliert er jedoch den Prozess mangels einer vorher ausgesprochenen Abmahnung, dürfte die Entfernung des AN's aus dem Betrieb recht teuer werden (Abfindung).