Baurecht - Wissen ist Macht!

Der Beitrag beschäftigt sich mit wissenswerten rechtlichen Fragestellungen.

Der 1. Fall behandelt ein nicht unübliches Vorgehen zwischen allen Baubeteiligten. Es geht um die Umschreibung einer Rechnung. Der Auftraggeber bittet den Auftragnehmer darum, die Rechnung auf ein anderes Unternehmen umzuschreiben. Der Auftragnehmer geht hin und schreibt eine Rechnung über 25.000,00 € auf eine neue Gesellschaft um. Die neue Gesellschaft zahlt den Werklohn natürlich nicht. Jetzt fragt natürlich der Auftragnehmer, wen er gerichtlich in Anspruch nehmen soll. Zunächst ist fraglich, ob der Auftragnehmer die neue Gesellschaft gerichtlich in Anspruch nehmen kann. Dann müsste das Umschreiben der Rechnung auf die neue Gesellschaft als Antrag auf Abschluss eines Schuldübernahme- oder Schuldbeitrittsvertrages zu sehen sein. Das bedeutet, dass der Empfänger der Rechnung für den Alt-Auftraggeber haften soll oder zumindest neben diesem haften soll. Diesen Fall hatte das OLG Köln am 8. Juli 2014 zu entscheiden. Das OLG hat dahingehend geurteilt, dass der Auftragnehmer keinen Zahlungsanspruch gegen den neuen Rechnungsempfänger hat. Dies wird rechtlich damit begründet, dass zwischen den Parteien kein Schuldübernahme- bzw. kein Schuldbeitrittsvertrag zustande gekommen ist. Allein durch die Umschreibung erklärt der Rechnungsempfänger nicht, für den Rechnungsbetrag einstehen zu wollen. Deshalb haftet der Rechnungsempfänger nicht für oder neben dem Auftraggeber für dessen Verpflichtung, dem Aufragnehmer die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Dies hat der BGH mit Beschluss vom 26. März 2015 ebenso gesehen und die Nichtzulassungsbeschwerde des Auftragnehmers zurückgewiesen. Die Klage des Auftragnehmers gegen den Rechnungsempfänger war damit nicht von Erfolg gekrönt. Der ursprüngliche Auftraggeber ist Vertragspartner geblieben und schuldet den Betrag von 25.000,00 €. In der Baupraxis wird oftmals davon ausgegangen, dass allein durch die Umschreibung der Rechnung der Auftragnehmer einen neuen Schuldner erhält. Dies ist jedoch nicht der Fall, wie die Entscheidungen zeigen.

Auch der 2. Fall des OLG Celle mit Urteil vom 28. Mai 2014 ist aufschlussreich. Hier ging es um die Abnahme. Der klagende Nachunternehmer verlangt vom beklagten Hauptunternehmer Vergütung in Höhe von 50.000,00 € für die Anbringung von Wärmedämmverbundsystemen an mehreren Objekten verschiedener Bauherren. Die Parteien streiten in erster Linie um die Abnahmefähigkeit und damit um die Fälligkeit der Vergütung des Werklohns. Der Hauptunternehmer beruft sich auf sein Leistungsverweigerungsrecht. Das Gericht prüft schulbuchmäßig, ob eine ausdrückliche oder konkludente Abnahme erfolgt ist. Eine solche Abnahme wird nicht festgestellt. Nichts desto trotz kommt das Gericht zu der Auffassung, dass die Vergütung des Nachunternehmers gleichwohl fällig ist. Hierzu wendet das Gericht die Vorschriften der §§ 640 und 641 BGB an. Ausdrücklich soll darauf hingewiesen werden, dass diese Vorschriften auch für VOB-Verträge gilt. In der Baupraxis wird vielfach angenommen, dass die BGB-Vorschriften bei Vorliegen eines VOB-Vertrages nicht zur Anwendung kommen. Diese Annahme ist jedoch falsch. Deshalb kann sich der Nachunternehmer damit retten, selbst wenn ein VOB-Vertrag zugrunde liegt und eine Abnahme nach VOB nicht festgestellt werden kann, sich auf die Abnahmevorschriften des BGB zu berufen. Diese BGB-Vorschriften in

§ 640 Abs. 2 BGB sowie § 641 Abs. 2 BGB sind relativ unbekannt. Gemäß § 640 Abs. 2 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Hauptunternehmer das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Nachunternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Deshalb ist jedem Auftragnehmer anzuraten, wenn der Auftraggeber die Abnahme aus irgendwelchen Gründen verweigert, immer gemäß § 640 Abs. 2 BGB vorzugehen. Dies ist ein einfaches Anschreiben des Auftragnehmers mit dem Inhalt, dass dem Auftraggeber eine kalendermäßig bestimmte Frist zur Abnahme gesetzt wird.

Die Frist sollte datumsmäßig bestimmt sein und nicht nur mit unbestimmten Datum wie innerhalb einer Woche gesetzt werden. Ein solches Schreiben sollte der Auftragnehmer ab jetzt immer an den Auftraggeber bei Abnahmeverweigerung versenden. Ein derartiges Schreiben kann für den Auftragnehmer nie rechtlich nachteilig sein. Vielmehr kann der Auftragnehmer bei Abnahmeverweigerung nachweisen, dass er das Erforderliche für sein Abnahmeverlangen getan hat. Dies verlangt die Rechtsprechung. Deshalb sollte ein solches Schreiben vorab per Fax und per Einwurf-Einschreiben übersanft werden. Mithin empfiehlt sich ein solches Schreiben auf jeden Fall, auch bei einem VOB-Vertrag.

Unabhängig von der Abnahme wird die Vergütung des Nachunternehmers gemäß § 641 Absatz 2 BGB fällig, soweit der Hauptunternehmer von einem Dritten (= Bauherrn) für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat (Nummer 1) oder soweit das Werk des Hauptunternehmers von einem Dritten (= Bauherrn) abgenommen ist oder als abgenommen gilt (Nummer 2). Meist ist es in der Baupraxis so, dass der Hauptunternehmer von seinem Bauherrn bereits Gelder erhalten hat, jedoch diese Gelder als Vergütung nicht an den Nachunternehmer weiterleitet, mit dem Argument, dass die Leistung nicht abnahmefähig sei. Ausreichend ist weiter, wenn der Nachunternehmer dem Hauptunternehmer eine Frist zur Auskunft setzt, ob der Bauherr die Arbeiten bezahlt hat bzw. das Werk abgenommen hat (Nummer 3).

§ 641 Abs. 2 BGB schiebt damit diesen Einwendungen des Hauptunternehmers einen Riegel vor. Gleiches gilt, wenn das Werk des Hauptunternehmers von dem Bauherren abgenommen worden ist, so ist dann auch der Werklohn des Nachunternehmers fällig. Dies hat das Urteil des OLG Celle bestätigt.

Mithin gilt, dass der Werklohn des Nachunternehmers auf jeden Fall fällig wird, wenn der Bauherr den Hauptunternehmer bezahlt hat oder das Bauwerk durch den Bauherrn im Verhältnis zu dem Hauptunternehmer abgenommen wurde. Diese Vorschrift ist bei vielen Hauptunternehmern noch nicht angekommen, so dass sich anbietet, dies gegenüber dem Hauptunternehmer bei Nichtzahlung auch entsprechend zu kommunizieren.

Carsten Seeger