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Die Eigenemission von Genussrechten als Finanzdienstleistung

Rechtstipp vom 06.03.2016
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Im Zusammenhang mit den Widerrufsrechten bei den Genussrechts-Emissionen bei der Prokon wird auf Seite 82 des Gutachtens vom April 2014 für die Frage, ob die Genussrechte in die Liquidationsbilanz bei der Prüfung der Insolvenzreife wegen Zahlungsunfähigkeit einzustellen seien, formuliert: „Die Veräußerung von Genussrechten ist somit eine Finanzdienstleistung im Sinne von § 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB alter Fassung.“, Prokon-Gutachten von April 2014.

Ein weiteres Gutachten für den Prokon-Insolvenzverwalter zu der Frage, ob und in welchem Umfang die Genussrechte als fällige Schulden Teil der Liquiditätsbilanz zur Prüfung der Zahlungsunfähigkeit seien, kommt zu einem ähnlichen Ergebnis. Schließlich gebiete eine unionsrechtskonforme Auslegung, den Begriff der Finanzdienstleistungen weit zu verstehen. Der Dienstleistungsbegriff werde im europäischen Recht äußerst weit ausgelegt; er erfasse alle entgeltlichen Leistungen. Der Begriff habe deshalb eine Art Auffangfunktion für solche Geschäfte, die nicht unter die „Lieferung von Waren“ fallen würden. Die Emission von Genussrechten gegen Bezahlung der Einlage könne insoweit ohne Schwierigkeiten als entgeltliche Leistung verstanden werden. Aus alledem folge, dass die Emission von Genussrechten eine Finanzdienstleistung darstelle und folglich die ab dem 8.12.2004 geschlossenen Genussrechtsverträge Fernabsatzverträge darstellen würden, Seite 47 des Gutachtens vom 31. März 2014.

Damit könnte der Begriff der Finanzdienstleistungen den Tatbeständen des § 1 Absatz 1 a Kreditwesengesetzes einzeln oder gemischt entsprechen, soweit die weite unionsrechtskonforme Auslegung greift. Was als – erlaubnispflichtige – Finanzdienstleistung anzusehen ist, wird abschließend in § 1 Absatz 1a Satz 2 Nrn. 1 bis 12, Satz 3 und 4 KWG festgelegt.

Nach dem Wertpapierhandelsgesetz könnte diese Finanzdienstleistung als Veräußerung von Finanzinstrumenten nach § 2 Abs. 3 Ziffer 4 (Anlagevermittlung) gesehen werden. Hiervon war bei der bisherigen engen Begriffsauslegung die Eigenemission durch ein Unternehmen nicht erfasst gewesen. Andererseits ist der Verkauf von eigenen Genussrechten nicht möglich ohne die Erbringung von Vermittlungs- und Beratungstätigkeiten. Dazu dürfte vor allem die Finanzierung des Vertriebes gehören. Besteht der Hauptzweck der Emittentin in der Erbringung von Finanzdienstleistungen, ist das Merkblatt der Deutschen Bundesbank vom über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Absatz 1 KWG (Stand: 05. September 2014) von Bedeutung.

Ob es sich bei vertrieblichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Eigenemission von Genussrechten aber um erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen handelt oder nicht, darauf kommt es seit dem KAGB seit dem 22. Juli 2013 nicht mehr wesentlich an, wenn das Realgeschäft in den Hintergrund tritt. Ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB ist danach jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Das Einsammeln von Kapital liegt vor, wenn ein Organismus oder eine Person oder Unternehmen für Rechnung dieses Organismus direkte oder indirekte Schritte unternimmt, um gewerblich bei einem oder mehreren Anlegern Kapital zu beschaffen, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie anzulegen. Nach dem KAGB sind alle Vertragskonstruktionen selbst genehmigungspflichtig.


Rechtstipp aus dem Rechtsgebiet Bankrecht & Kapitalmarktrecht

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