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OTC-Derivate-Verordnung auf Staatsinsolvenzen anwendbar

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Der Nominalwert der außerhalb der Börse abgeschlossenen Derivategeschäfte betrug Ende 2009 rund 615 Billionen US-Dollar. Das weltweite Bruttoinlandsprodukt für 2009 belief sich dagegen auf nur 58 Billionen US-Dollar. Es besteht derzeit kein Überblick über die bestehenden Derivateverträge und über die eingegangenen Risiken. 80 % des Derivatehandels laufen außerhalb der regulierten Börse. Die Handelsvolumina konzentrieren sich auf weniger als 100 Marktteilnehmer. 90 % des CDS-Handels verläuft unter 20 Marktteilnehmern.

Auf EU-Ebene sollen diese Kontrakte reguliert werden. Die Anwendung der OTC-Derivate-Verordnung soll ohne Umsetzung in das nationale Recht erfolgen. Ein Anwendungsfall werden die Credit Default Swaps (CDS) als ereignisbezogene Kreditderivate in Bezug auf Staatsanleihen sein. Daher dürfte die OTC-Derivate-Verordnung auch auf Staatsinsolvenzen anwendbar sein.

Umgangssprachlich wird das Gesetzgebungsvorhaben mit dem Begriff EMIR (European Markets Infrastructure Regulation) gekennzeichnet. Auf Vorschlag des Europäischen Parlaments soll eine einheitliche Abwicklung der Derivate durchgeführt werden, um einen Überblick zu gewährleisten. Hierzu ist zunächst eine Begriffsdefinitionen erforderlich darüber, was unter den Termingeschäften zu verstehen ist. Es handelt sich hier um EU-rechtliches Neuland in labilen Organisationsformen. Eingerichtet werden sollen Transaktionsregister betreffend die Abwicklung von Derivaten zwischen den zentralen Kontrahenten. Derzeit fehlt ein Clearinghouse. Die Vertragsbedingungen sind nicht standardisiert. Diese bereiten wegen des Risikos der Doppelzuordnung Abgrenzungsschwierigkeiten. Es besteht nur eine eingeschränkte Handelbarkeit der Derivate, ohne dass deren Fortbestand in Frage stehen würde.

Politischer Hintergrund ist die Beinahe-Insolvenz der US Investmentbank Bear Stearn (Übernahme durch JP Morgan Chase), ebenso die Insolvenz der US-Investmentbank Lehman Brothers.

Auf internationaler Ebene forderten G-20 Staaten in Pittsburgh im September 2009 ein zentrales Clearing für die außerhalb der Börse gehandelten Derivate ab 2012. Man hatte sich hier also für ein Clearing statt für ein Verbot entschieden. Es soll so versucht werden, den OTC-Markt in den organisierten Handel einzusortieren.

Das Gesetzgebungsvorhaben regelt die Risikobegrenzung bei OTC-Derivaten, beschreibt die Anforderungen an die zentralen Kontrahenten, reguliert die Meldepflicht und bezieht Stellung zu Leerverkäufen und CDS.

Rein faktische dürfte mit der OTC-Verordnung nichts anderes geschaffen werden als ein Ordnungsrahmen für eine klassische Terminbörse.

Die OTC-Derivate-Verordnung entspricht folgendem Aufbau:

- Definiert werden zunächst die Derivate-Vertragsparteien, d.h. die Banken, Versicherungen, Fonds und Wertpapierhandelsfirmen. Unterschieden wird zwischen qualifizierten und nichtqualifizierten Derivaten. Wichtig sind hierbei die Systemrisiken, die als solche von der ESMA, der neuen europäischen Finanzaufsicht, qualifiziert werden.

- Qualifizierte Derivate müssen durch zugelassene „zentrale Gegenparteien", also Clearinghäuser, abgewickelt werden. Bei nichtqualifizierten Derivaten ist eine tägliche Wertermittlung vorgesehen.

- Zentrale Kontrahenten benötigen eine Zulassung. Diese müssen Preise, Entgelte und Rabatte veröffentlichen.

- Es besteht eine Margin-Pflicht für die Handelsparteien. Deren Höhe wird von den Risikomodellen bestimmt. Die Kontrolle soll durch den nationalen Regulator erfolgen.

- Die Zusammenarbeit verschiedener zentraler Kontrahenten soll auf der Grundlage genehmigungspflichtiger Vereinbarungen erfolgen.

Trotz der umfangreichen Entscheidungsbefugnis der ESMA ist ein Rechtsschutz gegen fehlerhafte Verwaltungsakte noch offen.


Rechtstipp vom 07.03.2011
aus dem Rechtsgebiet Bankrecht & Kapitalmarktrecht

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