Personalvermittlung - Provision und Kostenersatz auch ohne erfolgreiche Vermittlung?

Personalvermittler, Recruiter oder Headhunter bewegen sich mit ihrer Tätigkeit in einer Gemengelage aus privaten Wünschen und Neigungen der Arbeitnehmer sowie den vorwiegend wirtschaftlich motivierten Ansprüchen Ihrer Kunden, die üblicherweise die Arbeitgeberseite darstellen. Dabei gibt der Kunde die Anforderungen an die Stellenbesetzung, nach denen der Personalvermittler die Kandidaten auswählt und filtert, vor. Kommt es zur Stellenbesetzung mit einem der vorgestellten Kandidaten, erhält der Headhunter eine Provision. Seine Vermittlungstätigkeit lässt sich der Personalvermittler dabei in der Regel mit einem prozentualen Anteil vom Jahreslohn des eingestellten Kandidaten vergüten.

Problematisch wird dieses Vergütungssystem jedoch, wenn es – egal aus welchen Gründen – nicht zu einer Stellenbesetzung kommt. Steht dem Personalvermittler oder Headhunter dann dennoch ein Vergütungsanspruch zu? Kann er zumindest Ersatz der ihm entstandenen Kosten verlangen?

Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich mit diesen Fragen und möglichen Lösungsansätzen ausschließlich in Bezug auf Ansprüche des Personalvermittlers gegenüber seinen Kunden. Spezielle Konstellationen und Problematiken wie Auslands- oder Ausbildungsvermittlung sind nicht Gegenstand dieser Darstellung.

1.  Gesetzliche Regelungen zu Provisionszahlungen und Kostenersatz

Um die gesetzlichen Regelungen als Ausgangspunkt der Zahlungsansprüche des Personalvermittlers korrekt zu bestimmen, bedarf es zunächst der Einordnung der vertraglichen Grundlage. Durch die Vermischung typischer makler- oder dienstvertraglicher Elemente war diese lange umstritten. Seit dem Urteil des Landgerichts Memmingen vom 05.05.1999 (Az. 1 S 105/99) wird jedoch in der Regel von einem Dienstvertrag mit maklerrechtlichen Elementen gesprochen. Dienstvertraglich (§§ 611 ff. BGB) ist dabei insbesondere die Suche nach Kandidaten und die anschließende Vorfilterung durch den Personalvermittler geprägt. Der die Vergütung auslösende Moment des Vertragsschlusses ist dagegen maklerrechtlich (§§ 652 ff. BGB) geprägt.

1.1  Gesetzlicher Provisionsanspruch (Mäklerlohn)

Durch die maklerrechtliche Einordnung des für die Vergütung entscheidenden Moments bestimmt sich der gesetzliche Provisionsanspruch nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB:

„Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt.“

Das Gesetz ist hier eindeutig. Kam es zu einem Vertragsschluss oder (je nach Vereinbarung zwischen den Parteien) auch nur zur Gelegenheit eines Vertragsschlusses besteht ein Anspruch auf Mäklerlohn bzw. Provision. In allen übrigen Fällen besteht kein Anspruch.

1.2  Gesetzlicher Kostenersatzanspruch (Aufwendungsersatz)

Auch hinsichtlich etwaiger Ersatzansprüche für Kosten, die dem Personalvermittler im Rahmen seiner Tätigkeit entstanden sind, ist die gesetzliche Regelung des § 652 Abs. 2 BGB deutlich:

„Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.“

Vertrag meint hier den Vertrag zwischen dem Kandidaten und dem Auftraggeber. Demnach steht dem Personalvermittler grundsätzlich nie – d. h. weder im Fall erfolgreicher Vermittlung noch ohne letztendliche Stellenbesetzung – ein Ersatzanspruch für die ihm im Zuge der Vermittlung entstandenen Kosten zu.

2.  Möglichkeit der vertraglichen Ausweitung des Provisions- und Kostenersatzanspruchs

Die gesetzlichen Regelungen sind in ihrer Eindeutigkeit erfreulich, für den Personalvermittler jedoch in keinem Fall wirtschaftlich befriedigend. Um die Interessen auszubalancieren, sollten vertragliche Regelungen zwischen Auftraggeber und -nehmer geschlossen werden, soweit dies gesetzlich möglich ist.

2.1  Vereinbarung von pauschalen Zahlungsansprüchen

• Erfolgsunabhängige Provision

Die Möglichkeiten sich auf die Vereinbarung einer pauschalen, d. h. erfolgsunabhängigen Provision zu berufen sind rechtlich stark begrenzt, insbesondere durch die Regelungen des deutschen AGB-Rechts. Aufgrund der hohen Hürden einer Individualvereinbarung entsprechend zur aktuellen Rechtsprechung wird im Folgenden vom Anwendungsbereich des AGB-Rechts ausgegangen.

Sinn und Zweck der Beschränkungen des AGB-Rechts ist es, den Auftraggeber zu schützen. Denn vereinbart dieser mit einem Headhunter eine pauschale Provision unabhängig vom tatsächlichen Leistungserfolg, liegt die Vermutung nahe, dass nicht jeder Auftragnehmer so gewissenhaft sein wird, die Auftragserfüllung noch mit dem entsprechenden Elan zu betreiben. Die Regelung widerspricht damit dem grundsätzlichen Charakter der gesetzlichen Regelung zum Mäklerlohn.

• Vertragsstrafe für den Kündigungsfall

Einem Ausbleiben einer Provisionszahlung beugt unter Umständen die an die Kündigung des Auftraggebers gekoppelte Vertragsstrafe vor, insbesondere, wenn diese in ihrer Höhe der eigentlichen Provisionszahlung entspricht. Eine solche Vertragsstrafe ist in der Regel jedoch unzulässig, da sie zum einen eine versteckte Pauschalprovision darstellen und zum anderen dem Auftraggeber die gesetzlich bestimmte Kündigungsmöglichkeit faktisch nehmen (vgl. § 309 Nr. 6 BGB). 

• Pauschaler Schadensersatz für den Kündigungsfall

Eine weitere Pauschalierungsmöglichkeit könnte die Vereinbarung eines pauschalen Schadensersatzes sein. Da hier jedoch zum einen die Grenzen des § 309 Nr. 3 BGB sowie die Beschränkungen der Rechtsprechung zu beachten sind, stellt dies keine valide Möglichkeit dar einen wirksamen Zahlungsanspruch in angemessener Höhe (denn Ausgangspunkt dieser Betrachtung ist die entfallene Provisionszahlung) zu generieren.

• Vereinbarung eines pauschalen Aufwendungsersatzes

Die Vereinbarung eines pauschalen Aufwendungsersatzes ist nicht per se unwirksam. Das wirtschaftliche Bedürfnis Aufwendungen pauschal abzurechnen ohne den Aufwand des jeweiligen Einzelnachweises führen zu müssen, wird durchaus auch in höchstrichterlichen Kreisen gesehen.

Höchste Maßgabe ist jedoch auch hier, dass diese Pauschalierung keiner versteckten Provisionszahlung gleichkommen darf. Denn die Pauschale soll hier nicht der Bereicherung im Sinne eines Gewinns dienen, sondern lediglich die Abrechnung der entstandenen Kosten erleichtern.

Daher ist ein pauschaler Aufwendungsersatz nach aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur bei „mäßiger“ Ausgestaltung wirksam. Doch Achtung: Bei dem Merkmal der Mäßigkeit kommt es nicht immer nur auf die absolute Summe an. Denn in der Regel widerspricht einer mäßigen Ausgestaltung die prozentuale Kopplung an den Gegenstandswert des eigentlichen Personalvermittlungsvertrages. Dies ist logisch durchaus nachvollziehbar, da Fixkosten wie Bürokosten, Personalkosten etc. sich nicht mit der Höhe des potentiellen Jahreslohns eines Kandidaten verändern.

2.2  Vereinbarung des Ersatzes der tatsächlichen Aufwendungen

Eine Möglichkeit, die zwar keine Gewinne verspricht, den Auftraggeber allerdings zumindest vor einem Minusgeschäft bewahrt, ist die Vereinbarung des Ersatzes der tatsächlichen Aufwendungen. Die Durchsetzbarkeit dieses Ersatzanspruches ist in der Regel bedenkenlos möglich, sofern die entsprechenden Nachweise vorliegen. Es ist also eine ordentliche und gewissenhafte Dokumentation der investierten Zeiten und Mittel zu führen, um diesen Anspruch später gefahrlos geltend machen zu können.

3.  Fazit und Lösungsansätze

Geht man vom maklerrechtlichen Charakter des Vertrages sowie von der Anwendbarkeit des AGB-Rechts aus, sind die Möglichkeiten den Provisionsanspruch (auch für den Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber) abzusichern, begrenzt. Die Vereinbarung einer Provisionspauschale ist – unabhängig davon, ob es zu einer Kündigung kam – im Rahmen des AGB-Rechts nicht möglich. Auch der Aufwendungsersatz kann – wenn auch etwas weitgehender als der Provisionsanspruch – nur im begrenzten Maße vereinbart werden.

Praxistipp:

Um dennoch nicht gänzlich auf eine Vergütung verzichten zu müssen, ist es zu empfehlen, die Vermittlungstätigkeit vertraglich in mehrere Stufen einzuteilen. Trennt man beispielsweise die Vorauswahl von Kandidaten vertraglich als gesonderte Erfüllungsstufe ab, bestärkt dies den dienstvertraglichen Charakter. Somit kann für diesen Arbeitsschritt eine Zahlung unabhängig vom späteren Vertragsschluss vereinbart werden.

Zudem lohnt es sich, die tatsächlichen Kosten, die durch einen durchschnittlichen Vermittlungsauftrag verursacht werden, durchzurechnen. So kann anschließend ermittelt werden, ob es vorteilhafter ist, eine Aufwendungspauschale nach den oben genannten Grundsätzen zu vereinbaren oder ob es trotz des zusätzlichen Dokumentationsaufwandes sinnvoll ist, nach den tatsächlich entstandenen Aufwendungen abzurechnen.