Selbstständigkeit in der Pflege – aktuelle Rechtsprechung des BSG vom 07.06.2019

Der schon seit Jahren anhaltende Pflegekräftemangel und die geringe Entlohnung angestellter Pflegekräfte führte bereits vor Jahren dazu, dass sich Pflegekräfte vermehrt dazu entschieden, auf freiberuflicher Basis für Einrichtungen zu arbeiten. Neben der Tätigkeit für ambulante Pflegedienste wurden auch in stationären Einrichtungen zunehmend freiberufliche Pflegekräfte eingesetzt.

Die Vorteile bestanden vor allem darin, dass kurzfristige Ausfälle oder auch ein bleibender Personalmangel mithilfe der freiberuflichen Pflegekräfte ausgeglichen werden konnte. Üblicherweise erhielten die Pflegekräfte einen erhöhten Stundenlohn im Vergleich zu dem angestellten Personal, mussten dafür ein Gewerbe anmelden und Steuern selbstständig abführen. Obwohl die freiberuflichen Pflegekräfte einen höheren Stundenlohn erhielten, waren die Kosten nicht zwingend höher, da weder Lohnsteuer noch Sozialabgaben (Rentenversicherung, Krankenversicherung) von der Einrichtung für diese bezahlt werden musste.

Vielen war dabei nicht bekannt, dass die bloße Anmeldung eines Gewerbes nicht ausreicht, um eine tatsächliche Selbstständigkeit auszuüben. Nach ständiger Rechtsprechung ist stattdessen eine Gesamtbetrachtung mehrerer Aspekte dafür entscheidend, ob es sich bei tatsächlich um einen Selbstständigen oder einen sog. Scheinselbstständigen handelt. Letzteres liegt vor, wenn lediglich die Beitragspflichten zur Renten- und Krankenversicherung umgangen werden soll und sich der Arbeitgeber auf diese Weise Ausgaben ersparen kann.

Handelt es sich tatsächlich um eine Scheinselbstständigkeit, macht sich der Arbeitgeber stets strafbar wegen Vorenthaltens von Sozialabgaben gem. § 266a Strafgesetzbuch (StGB). Daneben ist der Arbeitgeber verpflichtet, die vorenthaltenen Sozialabgaben nebst erheblichen Zinsen nachzubezahlen.

Für die Überprüfung, ob Scheinselbstständige von einem Arbeitgeber beschäftigt werden, ist das Hauptzollamt zuständig.

In den vergangenen Jahren haben aus diesem Grund wiederholt Prüfungen von Einrichtungen im pflegerischen Bereich durch das Hauptzollamt stattgefunden. Hierbei standen nicht nur ambulante Pflegedienste, sondern auch stationäre Einrichtungen im Fokus der Ermittlungen.

Im Rahmen dieser Prüfungen wurde stets der Einzelfall danach beurteilt, ob die Gesamtumstände für die Annahme einer Selbstständigkeit oder eine bloße Scheinselbstständigkeit sprechen. Entscheidend sind hier vor allem die Frage der Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb.

Zu den einzelnen Kriterien folgendes:

Weisungsabhängigkeit

Ausdruck der Weisungsgebundenheit ist z. B., wenn der Auftraggeber über Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie Pausen entscheidet. Gleiches gilt für konkrete Arbeitsanweisungen, die von Vorgesetzten erfolgen. In diesen Fällen wird von einer Weisungsgebundenheit ausgegangen. Betrachtet man diesen Aspekt im Lichte der Tätigkeit von Pflegekräften wird deutlich, dass die Arbeitszeiten sowie Pausen in der Regel durch entsprechende Dienstpläne vorgegeben werden. Die Art und Weise der Durchführung von pflegerischen Tätigkeiten sind ggf. entweder durch medizinische Standards vorgegeben und übrige Vorgehensweisen werden durch hausinterne Dienstanweisung oder gar dem unmittelbaren Vorgesetzten, bspw. die Stationsleitung, vorgegeben. In der Regel bestehen im Bereich der ambulanten Pflege mehr Möglichkeiten der tatsächlich unabhängigen und eigenverantwortlichen Ausübung als in stationären Einrichtungen.

Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern

Die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern wird regelmäßig als Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers gewertet und damit die vermeintlich Selbstständigen als Bestandteil des Personals eingestuft. Hierfür genügt schon, dass eine freiberufliche Pflegekraft mit einer festangestellten Mitarbeiterin des Auftraggebers zusammenarbeitet. Auch dies ist in stationären Einrichtungen zumeist der Fall, aber ebenso bei ambulanten Pflegediensten möglich.

Stundenlöhne

Üblicherweise werden Mitarbeiter anhand der geleisteten Arbeitsstunden bezahlt, die im jeweiligen Arbeitsvertrag vereinbart wurden. Werden nun auch freiberufliche Pflegekräfte nach Stunden bezahlt, wird dieser Umstand stets als Indiz für eine Scheinselbstständigkeit herangezogen.

Verwendung von Arbeitsmaterial und Geräten des Auftraggebers

Die Verwendung von Arbeitsmaterial und Geräten des Auftraggebers wird ebenfalls als weiterer Aspekt eines tatsächlichen Angestelltenverhältnisses gewertet. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Selbstständiger für sein Material und die benötigen Geräte selbst sorgen muss und hierfür Aufwendungen tätigen muss, die wiederum ein Unternehmensrisiko für diesen darstellen. Erhält der Selbstständige nicht genügend Aufträge, besteht die Gefahr, dass er irgendwann keine finanziellen Mittel mehr für Material o. ä. zur Verfügung hat. Ein Angestellter hat dieses Risiko nicht. Aus diesem Grund ist auch die Verwendung von eigenem Arbeitsmaterial und eigenen Geräten ein Indiz für eine tatsächliche Selbstständigkeit. Ist dies nicht der Fall, wird von einer Scheinselbstständigkeit ausgegangen.

Persönliche Leistungspflicht

Der Arbeitnehmer hat seine Leistung immer selbst zu erbringen und kann nicht eigenmächtig entscheiden, einen Kollegen seine Arbeit verrichten zu lassen. Anders ist dies bei einem Selbstständigen: Dieser kann durchaus entscheiden, ob er die Leistung selbst erbringt oder einen anderen zum Auftraggeber schickt. Es wird bei der Prüfung daher auch darauf geachtet, ob die Pflegekraft die Möglichkeit hatte, sich selbst vertreten zu lassen oder ob von dem Auftraggeber die persönliche Leistungspflicht der freiberuflichen Pflegekraft verlangt wird.

Kriterien der Selbstständigkeit in der Pflege

Bei Betrachtung der relevanten Kriterien einer Selbstständigkeit wird schnell deutlich, dass es insbesondere in stationären Einrichtungen schwierig ist, die Entscheidungsfreiheit und Eigenständigkeit, die eine Selbstständigkeit erfordert, wirklich zu gewährleisten. Letztlich kommt es nicht darauf an, dass eines der genannten Kriterien erfüllt wird, sondern eine Gesamtschau der Kriterien entscheidet, ob die überwiegenden Merkmale für eine Selbstständigkeit oder eine sog. Scheinselbstständigkeit sprechen. Deuten die einzelnen Aspekte der Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Pflegekraft darauf hin, dass diese kaum eigene Entscheidungen treffen konnte, wird von einem Angestelltenverhältnis ausgegangen. 

Betrachtet man die obigen Kriterien wird schnell klar, dass es in der Pflege, insbesondere bei stationären Einrichtungen, schwierig sein kann, eine unternehmerische Freiheit der vermeintlich freiberuflichen Pflegekräfte zu bejahen, da diese oftmals in den Betrieb eingebunden sind, Material des Auftraggebers verwenden, nach Stunden bezahlt werden und eine persönliche Leistungspflicht von diesen verlangt wird. Das ist vorrangig der Ausgestaltung der Pflege geschuldet. Wenn freiberufliche Pflegekräfte eigenständig entscheiden, wann sie die Leistung erbringen, ist dies mit dem laufenden Betrieb nicht vereinbar. 

Eine Entlohnung nach erbrachter Leistung wäre nicht nur aufgrund akuter Notfälle schwierig, sondern auch mit einem enormen Aufwand verbunden. Ebenso gestaltet sich die Verwendung eigener Geräte bei einer Beatmungsmaschine oder einem Röntgengerät ebenso schwierig wie bei eigenen Spritzen. Dies gilt auch für die Kleidung der Pflegekräfte, da die Einrichtung in aller Regel auf ein einheitliches Erscheinungsbild der Pflegekräfte Wert legt und demnach nicht jede freiberufliche Pflegekraft ihre eigene Kleidung tragen soll.

Aus diesem Grund hat das Bundessozialgericht mit seinem Beschluss vom 07.06.2019 nun entschieden, dass in stationären Einrichtungen im Regelfall von einem Angestelltenverhältnis auszugehen ist. Dort seien unternehmerische Freiheiten kaum denkbar und in der Regel von einer Eingliederung in den Betrieb auszugehen. Lediglich ausnahmsweise sei eine selbstständige Tätigkeit auch in diesem Bereich möglich. Hierfür bedürfe es aber gewichtiger Indizien; bloße Freiräume bei der Aufgabenerledigung, z. B. ein Auswahlrecht der zu pflegenden Personen oder bei der Reihenfolge der einzelnen Pflegemaßnahmen, würden hierfür nicht genügen.

Das Bundessozialgericht hat klargestellt, dass hieran auch ein bestehender Personalmangel nichts ändert.

Zusammenfassung

Das Bundessozialgericht hat mit seiner Entscheidung vom 07.06.2019 klargestellt, dass auch in der Pflege keine anderen Maßstäbe bei der Beurteilung einer selbstständigen Tätigkeit anzuwenden sind. Ungeachtet des anhaltenden Personalmangels ist demnach insbesondere in stationären Einrichtungen eine freiberufliche Tätigkeit von Pflegekräften in aller Regel nicht möglich. Aus diesen Gründen ist von dem Einsatz freiberuflicher Pflegekräfte in stationären Einrichtungen strikt abzuraten, da ansonsten nicht nur empfindliche Strafen wegen Vorenthaltens von Sozialabgaben drohen, sondern auch mit erheblichen Zahlungsnachforderungen durch die deutsche Rentenversicherung und die Krankenkassen zu rechnen ist. 

Selbst in dem Bereich der ambulanten Pflege bedarf es einer detaillierten Prüfung der einzelnen Kriterien und eine strengen Beachtung dieser, um den Vorwurf der Beschäftigung eines Scheinselbstständigen vermeiden zu können. Da es immer auf eine Gesamtschau der einzelnen Kriterien ankommt, kann nur im Wege einer Einzelfallprüfung festgestellt werden, ob es sich um eine wirkliche Selbstständigkeit oder eine sog. Scheinselbstständigkeit handelt.