DURCHSETZUNG DES ANSPRUCHS AUF WEITERBESCHÄFTIGUNG

Wir raten: Wer mit der Kündigungsschutzklage in der ersten Instanz Erfolg hatte und einen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung gestellt hat, sollte seinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung auch durch die Zwangsvollstreckung durchsetzen. Denn falls der Arbeitnehmer für die Zeit nach der umstrittenen Kündigung Lohn erhält, ohne dass er gearbeitet hat, muss er den Lohn später zurückzahlen, falls die Kündigungsschutzklage in der zweiten oder dritten Instanz doch noch abgewiesen wird.

Während eines Kündigungsschutzprozesses ist nicht klar, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht. Bis zur endgültigen Klärung nützt dem Arbeitnehmer die Lohnzahlung durch den Arbeitgeber nichts, wenn er den Prozess letztlich doch noch verliert. In diesem Falle ist er nämlich nach Bereicherungsrecht verpflichtet, den erhaltenen Lohn zurückzuzahlen. Ist er jedoch – womöglich nach Durchsetzung seines Weiterbeschäftigungsanspruches in der Zwangsvollstreckung – tatsächlich zur Arbeit gegangen, besteht zwar aufgrund der wirksamen Kündigung für die Dauer der Weiterbeschäftigung kein Arbeitsverhältnis. Dem Bereicherungsanspruch des Arbeitgebers steht jedoch ein Wertersatzanspruch des Arbeitnehmers gleichwertig gegenüber, sodass in dieser Konstellation der Arbeitnehmer vor Rückzahlungsansprüchen des Arbeitgebers geschützt ist.

Neuere Rechtsprechung der Arbeitsgerichte lassen hier Freistellungsvereinbarungen als eine empfehlenswerte Handlungsalternative zur Zwangsvollstreckung erscheinen (vgl. etwa LAG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 30.09.2016, 9 Sa 812/16). Stellt sich der Arbeitgeber nach der ersten Instanz vehement gegen die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers, bietet es sich als Kompromisslösung an, eine bezahlte Freistellung zu vereinbaren, damit der Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht weiter vollstreckt werden muss. Dabei sollten Arbeitnehmer auf die klarstellende Regelung in der Freistellungsvereinbarung achten, dass der Arbeitnehmer den für die Freistellungszeit gezahlten Lohn auch dann nicht zurückzahlen muss, wenn er im Kündigungsschutzprozess unterliegen sollte.