Maklerprovision ohne Kaufvertragsabschluss? Broker's commission without a purchase contract? GER/ENG

Es geht um die Frage der Fälligkeit und Wirksamkeit von geforderter Maklerprovision eines deutschen Paares in Österreich. Die Ratsuchenden haben ein Immobilienkaufangebot über ca. 400.000 € für ein Haus in Österreich unterzeichnet. Das Angebot war gebunden an eine funktionierende Finanzierung. Diese Finanzierung und somit der Kauf des Hauses kamen jedoch nicht zu Stande, da sich die Lebensgefährten zuvor trennten. Der Makler machte diesen gegenüber seinen Maklerprovisionsanspruch geltend, ohne Erfolg. Sodann wurde dessen Anwalt eingeschaltet, der die volle Provision in Höhe von 3 % des Kaufpreises forderte und sich dabei auf das unterzeichnete Kaufangebot und das damalige Vorliegen diverser Finanzierungsangebote beruft.
Anzumerken ist weiter, dass das Haus nicht mehr zur Verfügung steht. Des Weiteren hat der Verkäufer eine Schadensersatzforderung gestellt, die er bislang gerichtlich noch nicht geltend gemacht hat.

Grundsätzlich ist es so, dass eine Maklerprovision gesetzlich nur bei Zustandekommen des betreffenden Kaufvertrages anfällt. Das heißt, der sogenannte Hauptvertrag zwischen Verkäufer und Vermieter muss abgeschlossen worden sein, worauf sich der Makleranspruch unmittelbar bezieht. Diese Bedingung ist hier nach den mitgeteilten Informationen offensichtlich nicht erfüllt, da das Haus von den Interessenten nicht gekauft wurde. Zumal es so aussieht, dass der Kauf auch unter der zusätzlichen Bedingung einer erfolgreichen Finanzierung stand, die ebenfalls nicht zustande gekommen ist. Der Grund für den Nichtabschluss dürfte jedoch dabei normalerweise – in Bezug auf den Maklervertrag – unerheblich sein. Jedenfalls wird in der Regel keine Zahlungspflicht bei einem Maklervertrag ausgelöst, wenn man den Vertrag – unter gewissen Bedingungen – hätte abschließen können.

Eine Zahlungspflicht löst nur der vollzogene Hauskauf aus. Daher besteht aller Voraussicht nach keine Zahlungspflicht. Wichtig ist jedoch, im Einzelfall alle Details anwaltlich zu prüfen. Wenn sowohl der Makler als auch das Objekt in Österreich lokalisiert sind, ist davon auszugehen, dass in diesem Fall das österreichische Recht zur Anwendung kommt. Allerdings ist es auch international üblich, dass eine Maklerprovision nur bei einem vollzogenen Immobilienkauf anfällt. Wenn lediglich der Kaufvertrag unter Vorbehalt unterschrieben wurde (sowie der schriftlichen Bedingung) und der Kauf dann doch nicht zustande kommt, wurde der Kauf eben noch nicht vollzogen.

Im deutschen Recht bestimmt § 652 Abs. 1 S. 2 BGB eindeutig, dass in diesem Fall kein Anspruch des Maklers besteht: „Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt." In Österreich ist dies entsprechend in § 7 MaklerG geregelt:
㤠7 MaklerG Entstehen des Provisionsanspruchs
(1) Der Anspruch auf Provision entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts. Der Makler hat keinen Anspruch auf einen Vorschuss."

Rechtswirksam im vorstehenden Sinne ist ein Geschäft (noch) nicht, wenn es unter einer aufschiebenden Bedingung wie etwa der Finanzierung steht. Dies wurde unter anderem auch in mehreren Entscheidungen des OGH (Österreich) bestätigt: Wenn ein Finanzierungsvorbehalt im Kaufvertrag enthalten ist, besteht noch kein rechtswirksames Geschäft und damit auch kein Provisionsanspruch. 

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English Version: 

It is about the question of the due date and effectiveness of the commission charged to a German couple in Austria. The advice seekers have signed a property purchase offer for approx. € 400,000 for a house in Austria. The offer was tied to a functioning financing. This financing and thus the purchase of the house did not come about because the partners had previously separated. The broker asserted this against his brokerage commission claim, without success. Then his lawyer was called in demanding a full commission of 3 % of the purchase price referring to the signed purchase offer and the availability of various financing offers at the time. It should also be noted that the house is no longer available. Furthermore, the seller has made a claim for damages that he has not yet asserted in court.

Basically, a brokerage commission is only legally payable when the relevant sales contract is concluded. This means that the so-called main contract between seller and landlord must have been concluded, to which the brokerage claim relates directly. According to the information provided, this condition is obviously not fulfilled here, since the house was not bought by the interested parties. Especially since it looks like the purchase was also subject to the additional condition of successful financing, which also did not materialize. However, the reason for the non-conclusion should normally be irrelevant - in relation to the brokerage contract.

In any case, there is generally no obligation to pay for a brokerage contract if the contract could have been concluded under certain conditions. Only the completed house purchase triggers a payment obligation. Therefore, there is probably no obligation to pay. However, it is important to examine all details in individual cases by a lawyer.

If both the broker and the property are located in Austria, it can be assumed that Austrian law will apply in this case. However, it is also customary internationally that a brokerage commission is only due when the property has been purchased. If only the purchase contract has been signed under reservation (and the written condition) and the purchase does not materialize, the purchase has not yet been completed.
In German law, section 652 (1) sentence 2 of the German Civil Code clearly states that the broker has no claim in this case: "If the contract is concluded under a condition precedent, the broker's wages can only be claimed when the condition occurs."
In Austria this is regulated accordingly in § 7 MaklerG:
"§ 7 MaklerG arise the commission claim
(1) The right to commission arises with the legal effectiveness of the brokered business. The broker is not entitled to an advance. "

A transaction is not (yet) legally effective if it is subject to a condition precedent such as financing.
This has been confirmed in several decisions of the Austrian Supreme Court (Austria), among other things: If a financing reservation is included in the purchase contract, there is no legally binding transaction and therefore no claim to commission.

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