Zu den Nachschusspflichten beim Euro-Franken-Crash

Zahlreiche (FX-)Broker teilten ihren deutschen Kunden mit einer Vermögensverwaltung in Schweizer Franken mit, dass ihr Konto von einem Plus von etwa 15.000 Euro auf ein Minus von z.B. 40.000 Euro gesunken sei. Wie ist der Anspruch des Brokers auf Erfüllung der Nachschussverpflichtung gegenüber dem Anleger zu bewerten? Vorauszuschicken ist zunächst, dass es sich bei den Derivaten um komplexe Finanzinstrumente handelt. Nach § 31 Abs. 7 WpHG dürfen Wertpapierdienstleistungen und -nebendienstleistungen an Privatkunden bei komplexen Finanzinstrumenten nicht erbracht und nicht angebahnt werden, es sei denn, die Erbringung erfolgt auf Veranlassung des Kunden (execution only). Auch bei execution-only-Geschäften bestehen definierte Aufklärungspflichten gegenüber professionellen Kunden, was im Regelfall nicht bekannt ist.

Der KWG-rechtliche Oberbegriff der Terminkontrakte lautet auf Derivate. OTC-Derivate (OTC = over the counter, nicht börslich gehandelt) sind Finanzinstrumente im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG. Der Wert von Derivaten ergibt sich aus dem Marktpreis anderer Basiswerte.

Ein Finanztermingeschäft bietet theoretisch die Möglichkeit, mit verhältnismäßig geringem Kapitaleinsatz überproportional an auftretenden Preisveränderungen teilzuhaben. Bei Abschluss eines Termingeschäfts besteht das über das generell bestehende Insolvenzrisiko des Vertragspartners hinausgehende Risiko eines Totalverlusts der eingesetzten Geldmittel und das Risiko, zusätzliche Geldmittel zur Erfüllung einer eingegangenen Verbindlichkeit entgegen der ursprünglichen Absicht aufbringen zu müssen (siehe Merkblatt der BaFin – Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG, Derivate, Stand: Juli 2013). Daraus ergibt sich die – theoretisch unbegrenzte – Nachschussverpflichtung. Die Anlageberatung richtet sich nach § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 a KWG. Die Einklagbarkeit von Nachschüssen dürfte zwar wegen der gefühlten Schutzbedürftigkeit des Privatkunden zu verneinen sein. Allerdings kann der vormalige Differenzeinwand und der Spieleinwand nicht mehr erhoben werden. § 37 e WpHG schließt nämlich den Spiel- und Differenzeinwand bei verbindlichen Derivaten gemäß § 2 Abs. 2 WpHG aus.

Zu betonen ist allerdings, dass § 37 WpHG nur von „Finanztermingeschäften“, einem seit der MiFID seit dem 01.11.2007 überholten Begriff, spricht. Dieses ist deshalb bedeutsam, weil Einwendungen nach § 762 BGB dann möglich sind, wenn weder die Vertragspartner noch der Basiswert in den Schutzbereich des WpHGs fallen. Möglichkeiten gibt es aber auch für sogenannte professionelle Kunden (Versicherungen, Finanzinstitute, Gebietskörperschaften), den Verlust nicht ausgleichen zu müssen. In früherer Rechtsprechung hat der BGH nämlich den Differenzeinwand auch für Vollkaufleute für einschlägig erachtet und die Verluste als rechtlich unverbindlich gewürdigt. Wegen der Schwierigkeit der Beurteilung der Verluste kann sich die Einholung eines Rechtsgutachtens empfehlen.