Zur „hinreichenden Bedingung“ nach Bundestagsdrucksache 17/14666 vom 30.08.2013

Eine Einlage ist - einfach gesagt - das Guthaben eines Kunden bei einer Bank. Das erlaubnispflichtige Einlagengeschäft könnte aber auch Emittenten von Wertpapieren und Vermögensanlagen betreffen. Emittenten, bei denen die Tätigkeit in der Realwirtschaft die Emissionstätigkeit dominiert und nicht umgekehrt, unterliegen nämlich keiner Finanzaufsicht. 

Kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft könnte etwa vorliegen bei einer „qualifizierten Nachrangklausel" mit dem Anleger als Darlehensgeber. Kein Einlagengeschäft liegt ebenfalls vor, wenn die vertraglichen Regelungen eine hinreichende Bedingung des Rückzahlungsanspruches vorsehen (Bundestagsdrucksache 17/14666 vom 30.08.2013). 

Bei Zweifeln an der „hinreichenden Bedingung" hingegen dürften ein unbedingter Rückzahlungsanspruch zu bejahen und damit ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft gegeben sein. 

In einer Antwort zum Anlegerschutz und Beteiligungsmarkt wird in der Bundestagsdrucksache 17/14666 vom 30.08.2013 ausgeführt: 

„Es kann jedoch ein nach § 32 Absatz 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft vorliegen. Das Einsammeln von unbedingt rückzahlbaren Publikumsgeldern über Darlehen oder darlehensähnliche Rechtsverhältnisse erfüllt den Tatbestand des Einlagengeschäfts nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 KWG, wenn dies gewerbsmäßig oder in einem Umfang erfolgt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Kein Einlagengeschäft liegt vor, wenn die vertraglichen Regelungen eine hinreichende Bedingung des Rückzahlungsanspruches vorsehen" (Quelle: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/146/1714666.pdf) 

Wann eine „hinreichende Bedingung" akzeptabel, hängt von einer sachkundigen Prüfung ab. Die Schließung der Schutzlücke kann darin bestehen, vorsorglich eine Erlaubnis nach § 32 KWG bei der BaFin für ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft zu beantragen.

Für eine abschließende Beurteilung einer möglichen Erlaubnispflicht eines Anbieters von Publikumsanlagen ist eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, auf deren Grundlage die Publikumsgelder erbracht werden, erforderlich.