Baurecht – keine Mängelrechte vor Abnahme

Der BGH hat am 19.01.2017 (Az.: VII ZR 301/13) in einem Grundsatzurteil die lange offene Frage entschieden, ob ein Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB bereits vor Abnahme des Werkes geltend machen kann. Dies ist vor allem für den Vorschussanspruch von Bedeutung.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Besteller verlangt vom Unternehmer Vorschuss von 43.493,90 Euro für die Beseitigung von Fassadenmängeln. Die Arbeiten sind fertig gestellt, aber nicht abgenommen. Die Parteien streiten nun darüber, ob ein Kostenvorschuss vor Abnahme überhaupt verlangt werden kann. Das zuständige LG und OLG haben dies bejaht.

Der BGH hat die Entscheidung des OLG aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung zurückverwiesen. Der Leitsatz des Urteils lautet:

Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.

Zur Begründung verweist der BGH darauf, dass das Gesetz ganz klar zwischen Erfüllung und Nacherfüllung unterscheidet. Vor der Abnahme stehen dem Besteller der Anspruch auf Herstellung des Werks und die allgemeinen Leistungsstörungsrechte (Schadensersatz, Rücktritt und Kündigung aus wichtigem Grund) zu. Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer, der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht. Auch die Verjährung der Mängelrechte beginnt erst mit der Abnahme.

Die Abnahme stellt dann für das Vertragsverhältnis eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.

Nur in bestimmten Fällen kann der Besteller auch ohne Abnahme die Mängelrechte geltend machen; nämlich dann, wenn der Erfüllungs- und der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers untergegangen sind und nur noch ein Abrechnungsverhältnis besteht. Dies betrifft z.B. die Fälle, wenn der Besteller nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt. Das Vorschussverlangen ist hiervon ausgenommen, da es den Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch des Bestellers nicht untergehen lässt und daher kein Abrechnungsverhältnis herbeiführt. Dies kann der Besteller beim Vorschussverlangen vor Abnahme nur erreichen, wenn er zum Ausdruck bringt, weitere Arbeiten des Unternehmers am Werk unter keinen Umständen mehr zulassen zu wollen selbst für den Fall, dass die die Ersatzvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. Nur in dieser Konstellation kann er nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren.

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RA Ulf Berlinghoff

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Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht