Bauträgervertrag: Ausschluss der Ersatzvornahme kann wirksam erfolgen!

In einer Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) werden Mängel am Gemeinschaftseigentum gegenüber dem Bauträger (BT) vergeblich beanstandet. Der Bauträger wird sodann auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von € 30.000,00 gerichtlich in Anspruch genommen. 

Der Vertrag des BT sieht eine Beschränkung der Gewährleistungsrechte der Erwerber vor auf Minderung und Vertragsrücktritt. Schadensersatz und Ersatzvornahme sind ausgeschlossen. Darauf beruft sich der Bauträger vorgerichtlich. Die WEG verklagt ihn dennoch.

Das OLG Koblenz weist die Klage ab mit der Begründung, der BT habe die Ersatzvornahmeansprüche wirksam vertraglich abbedungen. Die Vertragsklausel sei weder bei isolierter noch bei einer Gesamtbetrachtung der Regelungen unwirksam. 

Die Klausel verstoße nicht gegen § 309 Nr. 8 b) bb) BGB. Der Ausschluss der Ersatzvornahme unter Aufrechterhaltung des Rechts auf Nacherfüllung und bei Fehlschlagen der Nacherfüllung des Rechts auf Minderung oder Rücktritt sei in § 309 b) bb) BGB ausdrücklich zugelassen. 

Die Entscheidung wird durch die Gesetzessystematik gestützt. Das Selbstvornahmerecht ist in § 309 Nr. 8 b BGB nicht erwähnt. § 637 BGB ist ein verschuldensunabhängiger Anspruch wegen Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Leistung. Als solcher ist er im System des BGB untypisch. 

Durch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB soll eine inadäquate Verteilung von vertraglichen Pflichten und Risiken verhindert werden. Weil die Vertragsregelung aber weitere Mängelrechte gewährt (Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz), wird durch den Ausschluss keine Unterlegenheitsposition geschaffen. 

Soweit die Nacherfüllung auch weiterhin möglich bleibt, wird auch bei Abbedingung von § 637 BGB der Situation des Werkvertrags über die Herstellung eines Gebäudes ausreichend Rechnung getragen.

(OLG Koblenz vom 11.04.2018, 10 U 1167/16)