Cookie-Banner – viele Formen und viele Probleme – Vermeiden Sie hohe Bußgelder oder Abmahnungen!

Cookie-Banner spalten die Internetnutzer. Für einige sind sie störend und werden schnell ignoriert. Für andere sind sie ein echtes Informationstool. Cookie-Banner gibt es in vielen Formen und Farben; auf wenigen Webseiten sucht man auch vergeblich nach ihnen. 

Insoweit stellt sich insbesondere für Unternehmer zurecht die Frage, ob denn ein Cookie-Banner stets notwendig ist, was bei einem Cookie-Banner zu beachten ist und letztlich, ob Konsequenzen drohen können, wenn man keinen oder den falschen Cookie-Banner nutzt?

I. Was sind Cookies und wofür ist ein Cookie-Banner?

Bei Cookies handelt es sich um Textdateien, die der Anbieter einer Webseite auf dem Endgerät des Nutzers der Webseite speichert. 

Durch die Cookies kann für den Nutzer die Navigation auf der jeweiligen Webseite oder auch die Durchführung einer Transaktion erleichtert werden (z.B. der Kauf einer Ware, ohne sich erneut einloggen zu müssen). Der Webseitenbetreiber kann wiederum Informationen über das Nutzerverhalten erlangen.

Ein Cookie-Banner ist ein Element, welches einer Webseite vorgeschaltet ist. Es hat die Funktion, den Nutzer bzw. den Besucher einer Webseite darüber zu informieren, dass Cookies auf der Webseite eingesetzt werden. Zudem gibt es dem Besucher die Möglichkeit, weitere Details zu den eingesetzten Cookies zu erfahren. Auf dieser Basis kann der Benutzer dann im Regelfall eine Einwilligung oder Ablehnung zum Einsatz bestimmter Cookies geben. 

II. Ist eine Einwilligung des Nutzers für den Einsatz von Cookies stets erforderlich?  

Dies hängt in erster Linie von der Funktion des Cookies ab. So wird je nach Funktion häufig zwischen technisch notwendigen Cookies, funktionalen Cookies, Tracking- und Marketingcookies und Performancecookies unterschieden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es keine einheitliche Begriffsbestimmung gibt, weshalb noch weitere Begriffe und Unterscheidungskriterien genutzt werden. 

Letztendlich kann eine solch kleinteilige Differenzierung vorliegend dahinstehen, da es eine gesetzliche Einwilligungspflicht nur für Cookies gibt, die nicht technisch notwendig sind. 

Diese (Einwilligungs-)Pflicht folgt auch nicht erst aus dem am 20. Mai 2021 verabschiedeten Telekommunikation-Telemedien-Datenschutzgesetz (konkret aus § 25 Abs. 1 S. 1 TTDSG), welches am 1. Dezember 2021 in Kraft tritt, sondern bereits aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch die RL 2009/136/EG geänderten Fassung (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation oder auch ePrivacy-RL) sowie aus der unionsrechtskonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 S. 1 Telemediengesetz (TMG).

III. Wann ist ein Cookie technisch notwendig? 

Cookies sind nach Art. 5 Abs. 3 Satz 2 ePrivacy-RL technisch notwendig (in Cookie-Bannern häufig auch als „essenziel“ oder „funktional“ bezeichnet), wenn „der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst nur mithilfe dieser Cookies zur Verfügung stellen kann.“

Dabei handelt es sich in der Regel um Cookies, die zum Beispiel der Sicherheit, der Fehleranalyse oder auch der Ermöglichung einer Warenkorbfunktion dienen. Tracking- und Marketingcookies sind hingegen in der Regel technisch nicht notwendig und daher üblicherweise einwilligungsbedürftig.

Letztendlich verbietet sich aber eine pauschale Einstufung, weshalb die Frage der technischen Notwendigkeit stets vom Einzelfall abhängt und daher auch im Einzelfall zu prüfen ist.  

IV. Muss ein Cookie-Banner stets eingesetzt werden und wie muss dieser ausgestaltet sein? 

Ob ein Cookie-Banner einer Webseite vorgeschaltet werden muss, hängt davon ab, ob die Webseite einwilligungsbedürfte Cookies einsetzt. Soweit nur technisch notwendige Cookies eingesetzt werden, kann auf ein Cookie-Banner verzichtet werden. 

Hinsichtlich der Ausgestaltung eines Cookie-Banners ist spätestens seit der Entscheidung des EuGHs (Urteil vom 1.10.2019 – C-673/17) jedenfalls klar, dass eine Einwilligung nicht im Wege eines bereits als angekreuzt markierten Kästchens, welches der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung erst abwählen muss, erteilt werden kann. Eine Einwilligung setzt vielmehr ein aktives und gerade nicht passives Verhalten des Besuchers der Webseite voraus. 

Darüber hinaus ist vieles noch ungeklärt oder jedenfalls umstritten. Insbesondere ist die Frage noch ungeklärt, ob und in welchem Umfang es zulässig ist, den Besucher einer Webseite bei der von ihm zu treffenden (Einwilligungs-)Entscheidung durch die gezielte Gestaltung des Cookie-Banners – zum Beispiel durch die unterschiedliche farbliche Gestaltung der Schaltflächen - zu beeinflussen (diese Problematik wird auch häufig unter den Stichwörtern „dark patterns“ oder „nudging“ thematisert). 

V. Vermeiden Sie hohe Bußgelder und Abmahnungen 

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, wie komplex das Thema ist. Bei der Nutzung unzulässiger Cookie-Banner drohen zum Beispiel hohe Bußgelder der Aufsichtsbehörden und/oder auch wettbewerbsrechtliche Abmahnungen von Mitbewerbern. Sofern Sie sich als Webseitenbetreiber zum Thema Cookie-Banner noch keine Gedanken gemacht haben oder in datenschutzrechtlicher Hinsicht Zweifel an der Rechtmäßigkeit Ihrer Webseite haben, sollten Sie zeitnah tätig werden. 

Wir beraten Konzerne, mittelständische Unternehmen, Agenturen aber auch Einzelunternehmen und Freiberufler zum Thema Cookie-Banner und Datenschutz.

In Düsseldorf und bundesweit. 

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