Der Wille zählt für die Tat – Zu einzelnen Aspekten des Subventionsbetruges bei "Corona Hilfen (ÜBH)" - Teil 1

Ein Beitrag von Rechtsanwältin | Steuerberaterin Elisa Roggendorff (roggendorff@lfr-law.de) 

Die Pandemie gilt wohl mittlerweile als beendet[1], die Folgen hingegen werden die Verwaltung und die Gerichte noch länger beschäftigen:

Wurde dem Delikt des Subventionsbetruges gemäß § 264 StGB bis dato teilweise nur geringe Bedeutung beigemessen[2], erlebte der § 264 StGB plötzlich erhebliche Aufmerksamkeit. Aus dem anfänglichen Gefühl, dass im Rahmen der unbürokratischen Zusicherung von wirtschaftlicher Hilfe jede zur Beantragung von Fördergeldern berechtigt sei und maximal die Rückzahlung drohe, wandelte sich die Wahrnehmung auch durch die mediale Berichterstattung zu „Corona Betrügern“ schlagartig. Die Anzahl der erfassten Fälle verzwanzigfachte sich im Vergleich zu 2016 (471 Fälle) in 2021 (7.260)[3].

2020, im ersten Corona Jahr, wurden EUR 71,25 Milliarden an Subventionen gezahlt, im Jahr 2021 bereits EUR 104,98 Milliarden[4] . Der Anstieg beruht auf den Förderprogrammen, die zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID Pandemie aufgelegt wurden. Die Antragstellung erfolgte dabei vielfach auf Grundlage von Prognosen, die im Rahmen der Schlussabrechnung zu konkretisieren sein werden.

Vor dem Hintergrund werden u.a. die Fragen zu klären sein, ob und wann Prognosen die Tathandlung des § 264 StGB verwirklichen (können) und wann eine Subvention „gewährt“ im Sinne des § 264 Abs. 6 StGB.

I. Ablauf des Subventionsverfahrens im Rahmen der Überbrückungshilfen III -IV[5]

1.

Mit Einführung der Überbrückungshilfen wurde das Verwaltungsverfahren geändert. Die sog. Soforthilfen konnten durch den Antragsteller selbst beantragt werden, zuständig waren die Länder. Nach den Erfahrungen mit den Soforthilfen wurde, insbesondere zur Missbrauchsverhütung, Berufsträger mit einer Vorprüfung betraut. Die Prüfungs- und Auszahlungskompetenz wurde auf die Industrie und Handelskammern bzw. die Investitionsbanken übertragen. Die Überbrückungshilfe I lief von Juni-August 2020. Die Überbrückungshilfe II von September bis Dezember 2020. Die Förderperiode der Überbrückungshilfe III betrug November 2020- Juni 2021, Anträge konnten bis zum 31.10.2021 gestellt werden. Die Förderperiode der Überbrückungshilfe III + war von Juli 2021- Dezember 2021, Anträge konnten bis 31.03.2022 gestellt werden. Ab Januar 2022- Juni 2022 wurde Überbrückungshilfe IV gewährt, die Antragstellungsfrist endete am 15.06.2022[6].

Grundlage für die Gewährung einer Billigkeitsleistung des Bundes in Form einer Corona Überbrückungshilfen des Bundes für kleine und mittelständische Unternehmen, Soloselbstständige und Angehörigen der Freien Berufe, die in Folge der Corona Krise erhebliche Umsatzeinbrüche erleiden - Phase 1-5 ist

• Art 53 der Bayerischen Haushaltsordnung (BayHo) sowie der allgemeinen haushaltsrechtlichen Bestimmungen und der dazu erlassenen Verwaltungsvorschriften
• der Regelung zur vorübergehenden Gewährung geringfügiger Beihilfen im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID 19 ( Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020) in der jeweiligen Fassung
• Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18. Dezember 2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De Minimis Beihilfen (De-Minimis-Verordnung) in der jeweiligen gültigen Fassung
• der Regelung zur Gewährung von Unterstützung für ungedeckte Fixkosten im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID- 19 (Bundesregelung Fixkostenhilfe 2020) in der jeweils gültigen Fassung
• der Regelung zur vorübergehenden Gewährung einer außerordentlichen Wirtschaftshilfe zugunsten von Unternehmen, deren Betrieb aufgrund der zur Bewältigung der Pandemie erforderlichen Maßnahmen geschlossen wird, im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID-19 (Allgemeine Bundesregelung Schadensausgleich COVID 19) genehmigt am 2.05.2021 in der jeweils gültigen Fassung
• der Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und dem Freistaat Bayern nebst Ergänzungsvereinbarungen einschließlich der entsprechenden Vollzugshinweise sowie der erläuternden Hinweise des Bundes (FAQs)[7]
• der Verordnung des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Landesentwicklung und Energie zur Änderung der Zuständigkeitsverordnung vom 12. Juni 2020 und vom 28. September 2020[8] bzw. der Zuständigkeitsverordnung (ZuStV) vom 16. Juni 2015 (GVBl. S. 184, BayRS 2015-1-1-V) zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. Oktober 2021 (GVBl. S.600)[9]
• der Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Freistaat Bayern und der Industrie und Handelskammer für München und Oberbayern und deren Anpassungen und Ergänzungen sowie
• die jeweilige Richtlinie[10]

So unübersichtlich wie die Rechtsgrundlagen verblieb auch der Regelungsgehalt bzw. die Begrifflichkeit. Bei Antragstellung waren seitens des Antragstellers allgemeine Angaben zu machen sowie Erklärungen zu subventionserheblichen Tatsachen abzugeben. Neben eindeutigen Angaben des Antragstellers wie Aufnahme des Geschäftsbetriebes bzw. Gründung vor einem bestimmten Stichtag, oder zur Inlandsansässigkeit hatten die Antragsteller beispielsweise zu versichern, dass der Umsatzrückgang coronabedingt ist. Ferner hatte der Antragsteller zu erklären, dass er zur Kenntnis genommen hat, dass bestimmte Tatsachen subventionserheblich sind. Darunter die Angaben zu coronabedingten Umsatzeinbrüchen und die Angaben zu den Fixkosten ( Ziffer 3.1. der Projektskizze)

Weiter ist festzustellen, dass das Antragsverfahren ein Charakter von Vorläufigkeit prägte: Die jeweilige Richtlinie regelt in Ziffer 7.1 Satz 4, dass Prognosen glaubhaft zu machen seien; im Übrigen noch von „Glaubhaftmachen“ des Umsatzrückganges gemäß Ziffer Nr. 2.1 , der Prognose der Höhe der betrieblichen Fixkosten gemäß Ziffer 3.1. und der Prognose der voraussichtlichen Umsatzentwicklung für den jeweiligen Fördermonats. So ist bereits in den FAQs zu Beihilfereglungen (für alle Programme) vom 03.08.2021 vorgesehen, dass die Antragstellung „in der Regel auf der Grundlage einer Prognose“ erfolgt. Bei diesen Prognosen sollte die tatsächliche und rechtliche Lage im Hinblick auf die Eindämmung der Corona Pandemie zugrunde gelegt werden, die zum Zeitpunkt der Antragstellung besteht .

2.

Die Gewährung und die Höhe der Gewährung von Überbrückungshilfen war im Wesentlichen von zwei Komponenten abhängig. Einem Umsatzeinbruch im Vergleich zu den jeweiligen Vergleichsmonaten der Vorjahre und der Höhe und Erstattungsfähigkeit der Fixkosten. Ziffer 3.3 der FAQ Überbrückungshilfe III sah vor, dass beides – Umsatzeinbruch sowie voraussichtliche Fixkosten- „abgeschätzt“ wurden. Die sog. Prüfenden Dritten hatten dabei die Plausibilität der Angaben zu prüfen. Das entsprechende Vorgehen sahen die FAQs zur Überbrückungshilfe III + (Ziffer 3.3.) sowie die Überbrückungshilfe IV (Ziffer 3.4.) vor[11]. Ziffer 1.2 benennt für alle Überbrückungshilfen coronabedingte Umsatzeinbruch als Voraussetzung.

3.

Förderfähig sind fortlaufende, im Förderzeitraum Januar bis Juni 2022 anfallende vertraglich begründete oder behördlich festgesetzte und nicht einseitig veränderbare betriebliche Fixkosten gemäß der folgenden Liste ohne Vorsteuer (ausgenommen Kleinunternehmerinnen und Kleinunternehmer ), die auch branchenspezifischen Besonderheiten Rechnung trägt[12]. Kosten gelten dann als nicht einseitig veränderbar, wenn das zugrunde liegende Vertragsverhältnis nicht innerhalb des Förderzeitraums gekündigt oder im Leistungsumfang reduziert werden kann, ohne das Aufrechterhalten der betrieblichen Tätigkeit zu gefährden[13]. Unter förderfähige Fixkosten fielen Mieten, Kapitaldienste, Kosten wie Strom und Wasser jedoch auch Kosten, die durch Sondermaßnahmen zur Bewältigung der Pandemie anfielen, wie Hygieneaufwendungen und Digitalisierungsmaßnahmen.

Insbesondere diese Positionen betreffend waren die Rechtsbegriffe unbestimmt und es blieb viel Wertungsspielraum. Ziffer 2.4 Unterpunkt 6 ÜBH III [ ] sah vor, dass „notwendige EDV Kosten für notwendige Instandhaltung, Wartung oder Einlagerung von Anlagevermögen und gemietet und geleaste Vermögensgegenstände einschließlich EDV“ förderfähig sind. Anhang 4 zu Hygienemaßnahmen Position 14 und Digitalisierungsmaßnahmen Position 16 ÜBH III regelte, dass die Maßnahmen förderfähig sind, wenn „sie den FAQs entsprechen und die Kosten der Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen stehen. Die Maßnahmen müssen primär der Existenzsicherung des Unternehmens zu den Zielen stehen“[14].

4.

Das Verwaltungsverfahren sah grundsätzlich vor, dass der Antrag über die vollen Fördermonate gestellt werden konnte. In entsprechender Höhe wurden Abschlagszahlungen gewährt. Vielfach wurden Teilanträge für ein Quartal gestellt, die mittels Änderungsanträge auf den vollen Förderzeitraum erweitert wurden. Auch hier wurde der Antragsteller bereits darauf hingewiesen, dass eine zu vorsichtige Prognose, die im Hinblick auf die Rückzahlungsforderungen bewusst vorgenommen wird,  durch Änderungsantrag noch in der Förderperiode korrigiert werden kann, Ziffer 3.4 ÜBH III, ÜBH III+, ÜBHIV[15].

5.

Für Anträge mit „erheblichen Änderungsbedarf“[16] sah Ziffer 3.16 ÜBH III, III +, IV in zeitlich begrenzten Umfang das Einreichen eines Änderungsantrags vor. Ziffer 3.18 verweist explizit für den Fall der Fehlerhaftigkeit in Folge einer zu hohen Bewilligung bzw. Auszahlung auf eine Korrektur „spätestens“ im Rahmen der Schlussabrechnung[17].

6.

Die Schlussabrechnung, die mittlerweile nach mehrfacher Verlängerung[18] bis spätestens August 2023 zu erfolgen hat, wurde bereits in Ziffer 3.12 der ÜBH III, III+ sowie IV als Voraussetzung der endgültigen Gewährung benannt. Der jeweiligen FAQs sahen vor, dass „bei Vorliegen der endgültigen Umsatzzahlen der tatsächlich entstandenen Umsatzeinbrüche im Förderzeitraum diese Angaben durch die prüfenden Dritten übermitteln werden. Ergibt sich daraus, dass entgegen der Prognose ein Umsatzeinbruch von 30 % in keinem der Monate des jeweiligen Förderzeitraums gegenüber dem Vergleichszeitraum erreicht wurde, also grundsätzlich die Förderbedingung nicht vorlegen hat, alle bereits ausgezahlten Zuschüsse zurückzuzahlen sind[19]. Ausweislich Ziffer 3.12 2. Absatz ist die Schlussabrechnung dazu bestimmt, die finale Förderungshöhe zu ermitteln, daher sind Überzahlungen im Regelfall zinslos zurückzuzahlen, bei einer zu vorsichtigen Antragstellung aufgrund zurückhaltender Prognose erfolgt nach der Schlussabrechnung eine Nachzahlung. Bei einem erheblichen Änderungsbedarf, die Ermittlung eines solchen verbleibt im Unklaren, kann ein Änderungsantrag gestellt werden. Ebenfalls wird im Rahmen der Schlussabrechnung die endgültige Fixkostenabrechnung übermittelt. Soweit die tatsächlichen förderfähigen Kosten niedriger ausfallen als die prognostizierten Kosten ( Höhe der Gesamtkosten) sind gegebenenfalls bereits ausgezahlte Zuschüsse für den betreffenden Fördermonat zurückzuzahlen, respektive für höhere Kosten erfolgt eine Nachzahlung[20].

7.

Die Anträge wurden digital über das Portal des Bundesministeriums für Finanzen / Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz eingereicht. Neben dem Antrag , der Mandantendetails sowie Details zur Antragsberechtigung die Umsatzeinbrüche und die Höhe der entstanden Fixkosten beinhaltete, hatte der Antragsteller allgemeine Erklärungen abzugeben und die Erklärung zu den subventionserheblichen Tatsachen zu unterzeichnen. Über das Portal waren auch etwaige Rückfragen zu beantworten und Unterlagen wie Rechnungen einzureichen.

8.

Die Anträge wurden teilweise mit Hinweis auf den Fristablauf „vorläufig“ bescheidet und Abschlagszahlungen für eine Billigkeitsleistung als Reaktion auf die die quartalsweise Beantragung bewilligt. Die Bescheide enthalten alle den Vermerk in Ziffer 2, dass die Bewilligung unter dem Vorbehalt der endgültigen Festsetzung in einem Schlussbescheid ergeht. Auf die Verringerung bzw. Erhöhung des Betrages wurde in den Bescheides hingewiesen[21].

9.

Im Rahmen der Antragstellung zur ÜBH IV umfasst der Katalog der Tatsachen, die als subventionserheblich bezeichnet werden 22 Punkte. Darunter

•     Erklärung, dass die angegebenen Umsatzeinbrüche Corona- bedingt im Sinne des Buchstaben G Ziffer 2 Absatz 7 a sind [ ]

•          Angabe der Fixkosten (Ziffer 3.1. der Projektskizze)

Der Antrag beinhaltet den Passus, dass „subventionserheblich“ im Sinne des § 264 StGB alle Tatsachen sind, die für die Gewährung, Inanspruchnahmen, das Belassen oder die Rückforderung der Zuwendung von Bedeutung sind.

10.

Der jeweilige Bescheid enthält eine Unterrichtung in 37 Unterpunkte, welche „Angaben“ subventionserheblich sind. Darunter:

•           Angaben zum Umsatz oder zum geschätzten Umsatz

•           Angaben zur Corona-bedingten Betriebsschließung oder Betriebseinschränkung

•           Angaben zur direkten oder indirekten Betroffenheit

11.

Zusammenfassend ist das Verwaltungsverfahren der Überbrückungshilfen gestreckt und zerfällt in mehrere Teilantrags und Bewilligungsverfahren als Teilakte: Der ursprünglich Antrag, in dem Umsatzeinbruch und Höhe der Fixkosten prognostiziert werden, etwaige Änderungsanträge für weitere Zeiträume und das Einreichen der Schussabrechnung mit der Angabe zu endgültigen Umsatzeinbrüchen und Höhe und Förderfähigkeit der Fixkosten.

II. Tatbestand § 264 Abs. 1 Nr. 1[22] StGB

Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit einer Geldstrafe wird bestraft, wer einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind. Die Subventionen müssen an einen bestimmten Leistungsempfänger gerichtet sein, die Tathandlungen müssen innerhalb oder im Zusammenhang mit einem bestimmten Subventionsverfahren begangen werden. Abs. 1 erfordert zumindest bedingten Vorsatz, § 264  Abs. 5 pönalisiert Leichtfertigkeit[23]. Eine Versuchsstrafbarkeit besteht nur für die Tathandlung nach Abs. 1 Nr. 2[24]. Die Vollendung richtet sich nach der einzelnen Tathandlung, der Zeitpunkt der Beendigung ist umstritten. Abs. 6 normiert den persönlichen Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue.

Rechsanwältin und Steuerberaterin bei Laukemann Former Rösch Partnerschaft, München

[1] https://www.tagesschau.de/inland/gesellschaft/corona-pandemie-drosten-101.html

[2] MüKoStGB/Ceffinato StGB § 264 Rn. 15, 16

[3] PKS 2021

[4] https://de.statista.com/statistik/daten/studie/161486/umfrage/subventionen-an-die-deutsche-wirtschaft/

[5] Am Beispiel Bayern

[6] https://www.stmwi.bayern.de/foerderungen/ueberbrueckungshilfe-corona/

[7] FAQs als „Hintergrundinformation für antragsberechtigte Unternehmen beziehungsweise [ ] prüfende Dritte“ Die jeweilige FAQs enthalten ebenfalls keine Angaben zur Subventionserheblichkeit.

[8] ÜBH III

[9] ÜBH III+/IV

[10] Die jeweilige Richtlinie bezeichnet die subventionserhebliche Tatsachen nicht. Die Richtlinie regelt in Ziffer 7.1 f)   lediglich, dass der Antragsteller die Erklärung zu den weiteren subventionserheblichen Tatsachen richtig zu sein haben.

[11] https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/FAQ/Ubh-IIIP/ueberbrueckungshilfe-iiiplus.html

[12] Ziffer 2.4 der jeweiligen FAQs

[13] Ziffer 2.4 der jeweiligen FAQs

[14] https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/FAQ/Ubh-IIIP/ueberbrueckungshilfe-iiiplus.html

[15] https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/FAQ/Ubh-IIIP/ueberbrueckungshilfe-iiiplus.html

[16] Relevant bei der Beurteilung ob eine Unterlassenstrafbarkeit einschlägig sein kann und im Hinblick auf §

[17] https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/FAQ/Ubh-IIIP/ueberbrueckungshilfe-iiiplus.html

[18] Richtlinie für die Gewährung von Überbrückungshilfen des Bundes für kleine und mittelständische Unternehmen Phase 5 spricht beispielsweise noch vom 30.12.2022. https://www.stmwi.bayern.de/foerderungen/ueberbrueckungshilfe-corona/

[19] Ziffer 3.12 FAQ ÜBH III, III+, IV https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/FAQ/Ubh-IIIP/ueberbrueckungshilfe-iiiplus.html

[20] Zifer 3.12. ÜBH III, III +, IV https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/FAQ/Ubh-IIIP/ueberbrueckungshilfe-iiiplus.html

[21] Auszug aus Bewilligungsbescheid

[22] Vorliegend konzentriert sich die weitere Betrachtung auf die Handlungsalternative nach Nr. 1, da durch die Abgrenzung zur Tatbestandsalternative des Unterlassens in § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB dieser Tatbestandsalternative in dem Zusammenhang mit der Beantragung von Überbrückungshilfe (derzeit) die größere Bedeutung zukommt.

[23] Zur Kritik MüKoStGB/Ceffinato StGB § 264 Rn. 17

[24] Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2017/1371 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2017 über die strafrechtliche Bekämpfung von gegen die finanziellen Interessen der Union gerichtetem Betrug v. 19.6.2019 (BGBl. 2019 I 844) erfolgte eine weitere Novellierung. Ziel ist es gewesen, eine erhöhte (unionsweite) Konvergenz beim Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union herbeizuführen. Ergänzt wurde die Vorschrift um eine Versuchsstrafbarkeit für Taten nach Abs. 1 Nr. 2 (Abs. 4) .