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Direktinvestments in Sachgüter, Schließung von Regelungslücken, FinmanoG, Prospektpflicht, § 34f GewO

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Es ist nicht das Hauptanliegen des Referentenentwurfs für ein Finanzmarktnovellierungsgesetz aufgrund europäischer Rechtsakte (FinmanoG), aber das jüngst durch das Kleinanlegerschutzgesetz überarbeitete Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) soll in einem bestimmten Punkt schon wieder überarbeitet werden. Es geht um Direktinvestments in Sachgüter. Das BMF hat den Entwurf am 16. Oktober 2015 den Ländern und Verbänden zur Konsultation zugeleitet.

Artikel 10 des FinmanoG-Entwurfs sieht eine Änderung des Auffangtatbestands des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG wie folgt vor:

„7. sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten Barausgleich gewähren oder in Aussicht stellen.“

In der Begründung des Entwurfs wird ausgeführt, dass mit der geänderten Formulierung sichergestellt werden soll, dass auch Direktinvestments in Sachgüter (z.B. Beteiligungen an dem Erwerb einzelner Container), bei welchen der Rückerwerb der Anlage von dem Willen des Anbieters oder eines Dritten abhängt, von dem Tatbestand erfasst werden. Entsprechend gilt dies auch für andere Sachgüter wie Eisenbahnwaggons, Flugzeuge, Edelmetalle, Solaranlagen, Lichtanlagen etc.

Gemäß Artikel 14 Abs. 4 des FinmanoG-Entwurfs soll diese Änderung des VermAnlG zum 3. Januar 2017 in Kraft treten.

Was ist der Hintergrund?

Im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 18. Legislaturperiode vom November 2013 war zu lesen: „Kein Finanzmarktakteur, kein Finanzprodukt und kein Markt darf in Zukunft ohne angemessene Regulierung bleiben“. Und im Maßnahmenpaket zur Verbesserung des Schutzes von Kleinanlegern des BMJ und BMF hieß es im Mai 2014: „Die umfassendsten Vorgaben zum Anlegerschutz laufen leer, wenn es dem Anbieter eines Finanzprodukts gelingt, diese zu umgehen“. Sodann trat das Kleinanlegerschutzgesetz in Kraft, mit welchem einige bislang nicht erfasste Kapitalanlagen in das VermAnlG integriert wurden, z.B. Nachrangdarlehen. Es wurde aber auch ein Auffangtatbestand mit § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG geschaffen, der aktuell lautet:

„7. sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln“.

Klar wird, dass damit bereits Direktinvestments in Sachgüter angesprochen werden. Allerdings handelt es sich nach dem Wortlaut nur um solche Investments, die einen Anspruch auf Zinsen und Rückzahlung „gewähren“ oder auf Barausgleich „vermitteln“.

Einige Anbieter umgehen diesen konkret gewährten Zahlungsanspruch oder vermittelten Barausgleich, indem sie den Anspruch bzw. den Rückerwerb der Anlage von einer erneuten Einigung oder Willensäußerung des Anbieters oder anderer Personen abhängig machen. Damit soll zumeist die Anwendbarkeit des VermAnlG und seiner Konsequenzen umgangen und/oder die Gefahr des Vorliegens eines erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG vermieden werden.

Solche Umgehungen bzw. Vermeidungen sollen künftig mit der vorgeschlagenen verbalen Erweiterung („gewähren oder in Aussicht stellen“) des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG ebenfalls erfasst werden.

Welche Konsequenzen hätte das?

Alle Direktinvestments in Sachgüter – auch solche, die nicht von vornherein einen Zins- und Rückzahlungsanspruch gewähren oder einen Anspruch auf Barausgleich vermitteln (und nicht unter das KWG fallen) – wären vom VermAnlG ab Januar 2017 erfasst, wenn der Entwurf des FinmanoG so bestätigt wird. Davon ist gemäß der allumfassenden Regulierungsabsicht auszugehen.

Damit gelten die Prospektpflicht und andere Pflichten des Anbieters gemäß §§ 6 ff. VermAnlG sowie die Haftungsvorschriften der §§ 20 ff. VermAnlG, worüber insgesamt die BaFin die Aufsicht führt. Auch die grundsätzliche Anwendbarkeit eines § 264a StGB rückt damit näher.

Für den Vertrieb solcher „lockereren“ Direktinvestments werden (wie grundsätzlich jetzt schon vorgesehen) eine Erlaubnis nach § 34f GewO erforderlich sein und die Vorschriften der FinVermV gelten.

Daniel Blazek, BEMK Rechtsanwälte, November 2015.


Rechtstipp vom 02.11.2015
aus dem Rechtsgebiet Bankrecht & Kapitalmarktrecht

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