Gesellschafterdarlehen (in der Krise) - steuerrechtliche Aspekte

Von Rechtsanwältin, Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht und Steuerberaterin Elisa Roggendorff (roggendorff@lfr-law.de) 

Insbesondere in der finanzielle Krise- coronabedingt oder nicht pandemiebedingt- stellt sich regelmäßig für die Gesellschafter und die Gesellschaft die Frage, wie Gesellschafterdarlehen zu behandeln sich. Nach alter Rechtslage waren Gesellschafterdarlehen eigenkaptalersetzend und damit in der Krise der Gesellschaft nicht rückzahlbar, bzw. ein Anspruch des Gesellschafters auf Rückzahlung nicht durchsetzbar. Verluste waren als nachträgliche Anschaffungskosten steuerlich zu berücksichtigen. Seit Einführung des § 17 Abs. 2 a EStG ist die Behandlung von Verlusten gesetzlich geregelt. Daneben gibt es insbesondere in der Krise Gesellschaftsdarlehen betreffend, verschiedenes zu beachten.

Grundsätzliche Unterscheidung von Eigen- und Fremdkapital

Eigenkapital einer Gesellschaft ist grundsätzlich das gezeichnete Kapital, Kapital- und Gewinnrücklagen, Gewinn und Verlustvortag sowie Jahresüberschuss bzw. Fehlbetrag. Eigenkapital steht der Gesellschaft dauerhaft zur Verfügung. Stammkapital haftet den Gläubigern der Gesellschaft. Kapitalrücklagen stellen Kapital von außen dar, dass der Gesellschaft dauerhaft zur Verfügung steht. Offene Einlage werden gemäß § 272 II Nr. 4 HGB in der Kapitalrücklage ausgewiesen. Sie sind ergebnisneutral, erhöhen mithin das Ergebnis nicht. Gleiches gilt für verdeckte Einlagen, die erfolgsneutral sind und in das steuerliche Einlagenkonto gebucht werden. Gewinnrücklagen sind Eigenkapital, das die Gesellschaft aus den Jahresergebnisses gebildet hat, mithin erwirtschaftet hat.

Fremdkapital stellt Verbindlichkeiten der Gesellschaft dar. Soweit die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ihr Vermögen übersteigen und das Eigenkapital verbraucht ist, ist die Gesellschaft bilanziell überschuldet. Spätestens jetzt greifen gesellschaftsrechtlich verschiedene Pflichten des Geschäftsführers, wie bspw. § 49 Abs. 3 GmbHG. Sobald die Gesellschaft überschuldet ist, hat sie vor allem unverzüglich zu prüfen, ob Insolvenzantrag zu stellen ist.

Was haben Gesellschafter und Gesellschaft zu beachten:

Wird der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt, besteht ohne Liquidation kein Anspruch auf Rückzahlung. Einen Anspruch auf Rückzahlung gewährt nur die Darlehensgewährung. In der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft sind jedoch Regelungen zu treffen, um einen Überschuldung – und damit die Insolvenzantragspflicht- zu beseitigen. Auf die insolvenzrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten gehen wir in einem gesonderten Beitrag ein.

Steuerliche Aspekte

Grundsätzlich kann der Gesellschafter der Gesellschaft steuerlich anerkannt ein Darlehen geben. Soweit es verzinst ist, erzielt der Gesellschafter im Regelfall Einkünfte aus Kapitalvermögen. Soweit das Darlehen zinslos gewährt wird, liegt im Regelfall eine Nutzungseinlage vor. Die Gesellschaft hat ein unverzinsliches Darlehen jedoch nach § 6 EStG abzuzinsen.

Soweit der Gesellschafter im Krisenfall der drohenden Überschuldung im Rang zurücktritt, ist auf die Formulierung zu achten. Nur soweit diese den Anforderungen eines qualifizierten Rangrücktrittes genügt, ist die Verbindlichkeit nicht in der Steuerbilanz ertragswirksam auszubuchen, § 5 a EStG.

Soweit ein Gesellschafter in der Krise auf seine Forderung gegen die Gesellschaft gegen Besserungsschein oder komplett verzichtet, ist die Verbindlichkeit bei der Gesellschaft ertragswirksam auszubuchen. Haben zuvor Gesellschafter Anteile veräußert, besteht das Risiko, dass gemäß §§ 8 c, d KStG Verlustvorträge wegfallen. Um das Entstehen eines Sanierungsertrages zu verhindern, ist idealerweise ein Sanierungsgutachten nach IDW S 6 den Sanierungsbemühungen zugrunde zu legen, um die Voraussetzungen des § 3 a EStG darzulegen.

Zu den nachträglichen Anschaffungskosten der Gesellschaftsbeteiligung gemäß § 17 Abs. 2 a EStG gehören insbesondere offene und verdeckten Einlagen und Darlehensverluste soweit die Gewährung des Darlehens oder das Stehenlassen des Darlehens in der Krise der Gesellschaft gesellschaftsrechtliche veranlasst war, das heißt, wenn ein fremder Dritter das Darlehen unter gleichen Umständen gar nicht gewährt oder zurückgefordert hätte. Die entstandenen Verluste mindern somit bei Veräußerung der Beteiligung des zu versteuernden Gewinn. § 17 Abs. 2 a EStG wurde zum 31.07.2019 eingeführt als Reaktion auf das Urteil des BFH vom 11.07.2017 IX R 36/15, dass eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe nach Änderung des MoMiG zum 01.11.2008 nicht mehr als nachträgliche Anschaffungskosten berücksichtigt werden können.

Im Fall der Insolvenz der Gesellschaft entsteht mithin im Zweifel ein (noch höherer) Verlust. Verluste aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft sind abziehbar und verrechenbar. Die Regelung der Beschränkung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 6 EStG beschränkt sich auf Missbrauchsfälle. Jedoch gilt das Teileinkünfteverfahren auch für Veräußerungsverluste, wodurch der Verlust im Ergebnis nur zu 60 % erfasst wird. Auch außerhalb des Anwendungsbereiches des § 17 EStG können Verluste aus Gesellschafterdarlehen Berücksichtigung innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nummer 7, Satz 2 EStG finden.

Was die Gesellschaft /Geschäftsführer zu beachten haben:

Der Rangrücktritt sollte so formuliert sein, dass die Verbindlichkeit nicht ertragswirksam auszubuchen ist. Verzicht und Besserungsabrede sind trotz Ertragswirksamkeit im Einzelfall möglicherweise geeignet, um die Situation der Gesellschaft zu verbessern.

Was der Gesellschafter zu beachten hat:

Auch der Verlust kann unter Umständen - auch schon vor dem 31.07.2019 - steuerlich berücksichtigt werden.

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