Markenrecht: BGH zur Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 09. Juli 2015 betreffend die Löschung der bekannten „Nivea“-Farbmarke der Beiersdorf AG (BGH-Beschluss vom 09.Juli 2015 I ZB 65/13 – Nivea-Blau) festgestellt, dass für den Nachweis einer Verkehrsdurchsetung einer abstrakten Farbmarke ein Durchsetzungsgrad von 50% und mehr ausreichend ist. 

Die Beiersdorf AG hatte bereits im Jahr 2005 eine Farbmarke mit dem Farbton „Blau Pantone 280 C“, welcher u.A. die bekannte „Nivea-Creme“-Verpackung ziert, angemeldet und Ende 2007 eingetragen. Gegen die Eintragung  ist ein Konkurrent mit einem Löschungsantrag beim DPMA erfolgreich vorgegangen, mit der Argumentation, die Marke sei nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig (§ 8 I Nr. 1 und 2 MarkenG).

Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Beierdorf AG gegen die Löschung zurückgewiesen. Die Farbmarke sei nicht unterscheidungskräftig und sei freihaltebedürftig gem. § 8 II Nr. 1 und 2 MarkenG. Diese sog. Schutzhindernisse sind auch nicht wegen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 III MarkenG überwunden worden. Grundsätzlich kann eine mangels Unterscheidungskraft und wegen Freihaltebedürftigkeit nicht eintragungsfähige Marke eintragungsfähig sein, wenn aufgrund Verkehrsdurchsetzung die Marke als Herkunftshinweis von dem Verkehr wahrgenommen wird. Die Verkehrsdurchsetzung muss von dem Markeninhaber dargelegt und bewiesen werden. Das Bundespatentgericht hat einen Zuordnungsgrad des Verkehrs von 75 % gefordert um eine Verkehrsdurchsetzung anzunehmen. 

Dieser Entscheidung ist der Bundesgerichtshof nun mit seinem Beschluss entgegengetreten. Zunächst hat der Bundesgerichtshof allerdings klargestellt, dass abstrakten Farbmarken die erforderliche Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Nur im Einzelfall können Umstände vorliegen, die gleichwohl die Annahme einer Unterscheidungskraft begründen.

Entgegengetreten ist der BGH der Annahme des Bundespatentgerichts für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung sei ein Zuordnungsgrad der Befragten von 75 % notwendig. Ergibt eine Verkehrsbefragung eine Durchsetzung von mehr als 50% ist dies zum Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung ausreichend. Der BGH führt hierzu aus:

„Bei der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke (§ 8 Abs. 3 MarkenG) ist zu berücksichtigen, dass aus der Bekanntheit in dieser Farbe gestalteter Produkte nicht notwendig folgt, dass die Produktaufmachung in gleichem Umfang als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Ergibt jedoch eine Verkehrsbefragung einen Durchsetzungsgrad von mehr als 50%, so kann – ebenso wie im Falle einer dreidimensionalen Marke – auf eine markenmäßige Verwendung der konturlosen Farbe durch den Markeninhaber geschlossen werden (Fortführung von BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 34 = WRP 2010, 260 – ROCHER-Kugel).“

Fazit

Der Bundesgerichtshof hat richtigerweise klargestellt, dass die Monopolisierung von Farben als abstrakte Farbmarken nicht zuletzt vor dem Hintergrund eines allgemeinen Freihaltebedürfnisses und der in der Regel mangelnden Unterscheidungskraft zur Kennzeichnung von Waren- und Dienstleistungen nicht in Betracht kommt. Gleichwohl hat es unter Berücksichtigung europäischer Rechtsprechung und der Rechtsprechung des BGH die hohen Anforderungen an den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung des Bundespatengerichts nicht geteilt und mit seiner Quote von einem Durchsetzungsgrad von mehr als 50% die Voraussetzungen an die Grundsätze bei dreidimensionalen Marken angepasst. Dies ist grundsätzlich zu begrüßen, da nicht ersichtlich ist, warum hier unterschiedliche Voraussetzungen gelten sollten.

Generell sollte bei Markeneintragungen vor dem Hintergrund einer etwaigen Freihaltebedürftigkeit oder mangelnden Unterscheidungskraft Vorsicht geboten sein. Auch wenn die Marke eingetragen wird, ist es nicht ausgeschlossen, dass hiergegen nochmal vorgegangen wird. Hier empfiehlt sich besser die Vorabprüfung.

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