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Nicht-EU-Ausländer als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH
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Es ist mittlerweile anerkannt, dass auch sog. Nicht-EU-Ausländer grundsätzlich Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer deutschen GmbH sein können. Trotzdem bereitet diese Gestaltung in der Praxis manchmal noch unerwartete Schwierigkeiten.
1. Jederzeitige Einreisemöglichkeit erforderlich?
Teilweise wird gefordert, dass der Ausländer jederzeit die Möglichkeit haben muss, nach Deutschland einzureisen. Andernfalls könne er seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nicht nachkommen.
Für Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaates ist diese Anforderung unproblematisch zu erfüllen (Freizügigkeit innerhalb der EU). Auch diejenigen Ausländer, die gemäß der Anlage 2 zur EU-Visum-VO für die Dauer von bis zu sechs Monaten in die Bundesrepublik Deutschland einreisen dürfen, haben insoweit keine Schwierigkeiten.
Schwierigkeiten entstehen aber ggf. für solche Ausländer, deren Herkunftsländer nicht in dieser Anlage stehen. Insoweit wird teilweise behauptet, dass der Ausländer den Nachweis erbringen muss, dass er jederzeit die Möglichkeit hat, nach Deutschland einzureisen, um hier seine gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen. Ohne diesen Nachweis soll er nicht zum Geschäftsführer bestellt werden können, der Bestellungsakt sei somit unwirksam.
2. Rechtslage nach MoMiG
Nach richtiger Auffassung ist diese Differenzierung zu Lasten von Nicht-EU-Ausländern vom Gesetz nicht gedeckt. In Zeiten moderner grenzüberschreitender Kommunikationsmöglichkeiten kann es nicht darauf ankommen, ob der Geschäftsführer tatsächlich physisch in der Lage ist, jederzeit nach Deutschland einzureisen.
Eine GmbH kann in aller Regel auch von einem sich im Ausland befindenden Büro zuverlässig geleitet werden. Überhaupt ist es ja bekanntlich möglich, dass die GmbH sogar ihren faktischen Verwaltungssitz im Ausland haben kann.
3. Die Rolle der Registergerichte und Notare
Das Registergericht München sieht diesen Punkt, soweit bekannt, in der Regel unkritisch und fragt bei der Bestellung eines ausländischen Geschäftsführers auch nicht weiter nach, von wo aus und wie er die Geschäfte der GmbH leiten will.
Teilweise erlebt man es jedoch, dass ein Notar die entsprechende Beurkundung unter Berufung auf die §§ 4 BeurkG und 14 BNotO ablehnt. Gemäß § 4 BeurkG soll der Notar die Beurkundung ablehnen, wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, „bei denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden“ (ebenso § 14 BNotO).
Hier geht die Argumentation teilweise dahin, dass ein Nicht-EU-Ausländer ohne Arbeitserlaubnis in Deutschland gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wenn er als Geschäftsführer einer deutschen GmbH tätig wird (§ 134 BGB).
4. Eigene Beurteilung
Dabei wird jedoch verkannt, dass die Leitung einer GmbH nicht zwingend eine in Deutschland ausgeübte Erwerbstätigkeit darstellt. Im Ergebnis kann eine GmbH nämlich nach Änderung von § 4 a GmbHG durch das MoMiG ihren Verwaltungssitz in das Ausland verlegen, mithin gänzlich vom Ausland aus geleitet werden.
Mit dieser Neuregelung wollte der Gesetzgeber gleiche Ausgangsbedingungen gegenüber vergleichbaren Auslandsgesellschaften schaffen. Vor diesem Hintergrund wäre es kontraproduktiv, wenn man nach wie vor daran festhalten würde, dass der Geschäftsführer einer deutschen GmbH stets und ständig die Möglichkeit haben muss, auch tatsächlich vor Ort in Deutschland zu arbeiten.
5. Caveat
Klarstellend, und weil dazu immer wieder Nachfragen kommen, sei angemerkt: Die Tatsache, dass ein Nicht-EU-Ausländer – nach deutschem Gesellschaftsrecht – Gesellschafter und mE auch Geschäftsführer einer (deutschen) GmbH sein kann, bedeutet nicht, dass er damit automatisch auch in Deutschland ein Aufenthaltsrecht und/oder eine Arbeitserlaubnis hat.
Aufenthaltsrecht und Arbeitserlaubnis richten sich vielmehr nach den jeweiligen Bestimmungen des Aufenthaltsrechts und sind nicht Gegenstand dieses Beitrags.
Dr. Wolfgang Gottwald
Rechtsanwalt
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