Teure neue Rechtsprechung: Haftung als Bürge nicht mehr steuerlich absetzbar!

Kreditsicherheiten für die eigene Firma werden deutlich teurer.

Entgegen der langjährigen Praxis der Finanzverwaltung hat der BFH nunmehr in einem richtungsweisenden Urteil (v. 11.07.2017 – Az. IX R 36/15) entschieden:

Gesellschafter, die als Bürgen einer insolventen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, persönlich in Anspruch genommen werden, können ihre Zahlungen nicht mehr als nachträgliche Anschaffungskosten nach § 17 EStG steuerlich absetzen.

Diese geänderte Rechtsprechung ist die Folge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) aus dem Jahr 2008.

Ausgangsfall

Der Entscheidung des BFH lag folgender Fall zugrunde:

Der Kläger, späterer Alleingesellschafter einer GmbH, übernahm für Verbindlichkeiten der Gesellschaft (Bankdarlehen) verschiedene selbstschuldnerische Bürgschaften. Im Jahr 2011 meldete die GmbH Insolvenz an, die Eröffnung eines Verfahrens wurde allerdings mangels Insolvenzmasse abgelehnt. Daraufhin wurde der Kläger von den Banken aus den Bürgschaften in Anspruch genommen. In der Folge machte der Kläger gegenüber dem Finanzamt Verluste aus der Auflösung der Gesellschaft gemäß § 17 Abs. 4 EStG geltend und setzte hierfür unter anderem die Inanspruchnahme aus den Bürgschaften als nachträgliche Anschaffungskosten an.

Wie entschied die Finanzverwaltung in solchen Fällen bislang?

Bisher behandelte die Finanzverwaltung derartige Finanzierungshilfen eines Gesellschafters, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst waren und weder Werbungskosten bei Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungs- oder Auflösungskosten darstellten, als nachträgliche Anschaffungskosten einer Beteiligung. Diese verringerten entweder den zu versteuernden Veräußerungsgewinn oder führten zu einem Auflösungsverlust § 17 Absatz I, II und IV EStG, was für den Betroffenen eine erhebliche steuerliche Erleichterung bedeuten konnte. Diese Handhabung fußte letztlich auf der bis zur Einführung des MoMiG in 2008 geltenden (gesellschaftsrechtlichen) Rechtslage, nach der Finanzierungshilfen des Gesellschafters, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst waren, in der Krise der Gesellschaft „Eigenkapitalcharakter“ bekamen, d. h. wie Eigenkapital hafteten.

Was bedeutet der Wandel der Rechtsprechung für mich?

Der Rechtsfigur der eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen fehlt jedoch seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) die Grundlage, weil die Haftung des Gesellschafterbürgen nun insolvenzrechtlich und nicht mehr gesellschaftsrechtlich geregelt und begründet wird.

Der BFH hat deshalb nunmehr entschieden, dass ab Einführung des MoMiG in 2008 als nachträgliche Anschaffungskosten nur noch solche Aufwendungen des Gesellschafters anerkannt werden können, die nach handels- und bilanzsteuerrechtlichen Grundsätzen zu einer offenen oder verdeckten Einlage in das Kapital der Gesellschaft führen.

Künftig können Verluste aus Gesellschafterdarlehen oder sonstige Gesellschaftersicherheiten für Kredite der Gesellschaft nicht mehr steuerlich geltend gemacht werden, wenn nicht zugleich auch ein Rangrücktritt erklärt wurde. Denn in diesen Fällen stellt die gewährte Sicherheit gesellschaftsrechtlich Fremdkapital dar.

Eine Ausnahme gilt aber für vom Gesellschafter gewährte Fremdkapitalhilfen, wenn die dabei getroffenen vertraglichen Abreden mit einer Einlage wirtschaftlich vergleichbar sind, z. B. wenn die Gesellschaftermittel aufgrund einer Rangrücktrittsvereinbarung im Sinne von § 5 Absatz II a EStG denselben Rückzahlungsbeschränkungen unterliegt wie Eigenkapital.

Inwieweit kann ich mich auf Vertrauensschutz berufen?

Mit Rücksicht auf die bisherige Rechtspraxis und die großen Auswirkungen auf die Finanzierung von Kapitalgesellschaften durch Gesellschafterdarlehen und die Absicherung von Darlehen durch Bürgschaften des Gesellschafters gewährt der BFH jedoch Vertrauensschutz. D. h. in Fällen, in welchen ein Gesellschafter bis zum Tag der Veröffentlichung der Entscheidung des BFH am 27. September 2017 eine Bürgschaft oder eine der Bürgschaft entsprechende Finanzierungshilfe gewährt hat, darf im Verwertungsfall weiterhin nachträgliche Anschaffungskosten steuerlich geltend machen.

Fazit für die Praxis:

Der Wandel der Rechtsprechung führt dazu, dass die steuerliche Bewertung der Finanzierungsfolgen verstärkt schon bei der Gestaltung von Kreditsicherheiten mitberücksichtigt werden muss. Wer hingegen abwartet, ob er im Falle einer Krise oder Insolvenz seiner Gesellschaft mit seinem Darlehen ausfällt, geht möglicherweise steuerlich leer aus. Zukünftig ist bereits bei der Kreditgewährung genau zu prüfen, ob eine Finanzierung als (nachträgliche) Anschaffungskosten steuerlich berücksichtigt werden kann oder nicht. Allerdings sollte ein Rangrücktritt nicht leichtfertig erklärt werden. Ist die Erklärung erstmal in der Welt, hat sie oftmals drittschützende Wirkung und kann daher ohne Zustimmung aller Gesellschaftsgläubiger nicht ohne weiteres wieder aufgehoben werden.

Felix Tittel

Rechtsanwalt & Partner von LFR Wirtschaftsanwälte sowie Fachanwalt für Insolvenzrecht