Vereinbarte gemeinsame Leistungsabnahme – Auftragnehmer muss sich um Termin bemühen

In einem Vertrag zwischen einem Bauträger (B) und dem Erwerber (E) geschlossenen Vertrag ist die Leistungsabnahme in einem gemeinsamen Termin beschrieben. B lädt den E zu einem Termin. E verweigert die Abnahme unter Berufung auf zahlreiche Leistungsmängel. B tritt daraufhin wegen Verzuges des E vom Vertrag zurück. E reicht Klage gegen B ein mit dem Antrag auf Feststellung, dass der Vertrag trotz Rücktritts fortbestehe und dass B dem E seinen Schaden zu ersetzen habe.

Das OLG München gibt der Klage statt. B sei zum Rücktritt wegen Verzuges des E nicht berechtigt gewesen. Denn er habe es versäumt, den E in Verzug zu setzen. Im Bauträgervertrag sei eine förmliche Abnahme mit gemeinsamer Besichtigung vereinbart. Deshalb müsse zunächst eine einvernehmliche Terminfindung versucht werden. Das habe er in der Hand gehabt durch Setzen einer angemessenen Frist, was allerdings unterblieben sei. Eine Aufforderung, zu einem bestimmten Termin und zu einer bestimmten Uhrzeit zu erscheinen, genüge nicht den Anforderungen an eine einvernehmliche Terminfindung. Es seien auch keinerlei Gründe ersichtlich, warum B dem E nicht mehrere mögliche Termine hätte unterbreiten können oder auch E hätte auffordern können, seinerseits mögliche Termine zu benennen. Ein einseitiges Terminbestimmungsrecht des B habe nicht bestanden. 

Die Entscheidung berücksichtigt nicht, dass § 640 Abs. 1 BGB dem Besteller mit der Leistungsabnahme eine Hauptpflicht auferlegt, die gem. § 271 I BGB sofort zu erfüllen ist. Es obliegt vielmehr dem Besteller, sich um eine Verlegung des Abnahmetermins zu bemühen, wenn er den vom Unternehmer anberaumten Termin nicht wahrnehmen kann.

(OLG München, Beschluss vom 27.04.2018 – 28 U 2471/17 Bau; BGH, Beschluss vom 06.02.2019 – VII ZR 122/18 Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)