Berechnung des Arbeitslosengeldes I bei bezahlter Freistellung vor der Arbeitslosigkeit

Der nachfolgend geschilderte Fall taucht in unserer Anwaltskanzlei seit geraumer Zeit gehäuft auf:

Mandant A erhält von der Bundesagentur für Arbeit einen Bewilligungsbescheid über Arbeitslosengeld I. Mit der Berechnung ist der Mandant nicht einverstanden. Er stellt nämlich fest, dass das Arbeitsentgelt, welches von ihm im letzten Jahr vor der Arbeitslosigkeit erzielt wurde, bei der Berechnung unberücksichtigt blieb. Auf telefonische Nachfrage teilt ihm die Bundesagentur für Arbeit mit, dass dieses Entgelt nicht berücksichtigt werden könne, weil – was auch zutrifft – er im letzten Jahr unwiderruflich freigestellt worden sei. Es würde in dem Fall an einem Beschäftigungsverhältnis fehlen, auf welches es aber bei der Berechnung ankomme. Der Mandant fragt nun an, ob die Auffassung der Bundesagentur zutreffend ist.

Wir meinen: NEIN

Richtig ist zunächst noch, dass es bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes auf das Arbeitsentgelt ankommt, welches während der letzten Beschäftigung erzielt wurde. Zutreffend ist in dem Zusammenhang auch die Feststellung, dass ein bestehendes „formales“ Arbeitsverhältnis nicht mit einem Beschäftigungsverhältnis gleichzusetzen ist. Das Beschäftigungsverhältnis setzt voraus, dass der Beschäftigte den Weisungen des Dienstherrn unterworfen ist. Besteht das Arbeitsverhältnis nur noch auf dem Papier – was bei sehr langen Erkrankungen ohne reale Rückkehrmöglichkeit durchaus vorkommen kann – liegt kein Beschäftigungsverhältnis mehr vor.

Bei den unwiderruflichen Freistellungen im Rahmen eines Aufhebungsvertrages oder einer arbeitgeberseitigen Kündigung verhält es sich etwas anders. Hier verzichtet der Arbeitgeber einseitig auf die Leistung des Arbeitnehmers, während er selbst für die gesamte Zeit die Vergütung an den Arbeitnehmer zahlt. Für diese Konstellation haben sowohl das Bundessozialgericht (BSG) als auch Landessozialgerichte (LSG) entschieden, dass das Beschäftigungsverhältnis auch dann vorliegt, wenn das Arbeitsverhältnis fortbesteht und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt weiterzahlt. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer einvernehmlich und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt ist. Während einer Zeit, in der die Arbeitsvertragsparteien das Bestehen des Arbeitsverhältnisses vereinbaren und Arbeitsentgelt zahlen, besteht das Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit fort, auch wenn der Arbeitnehmer die tatsächliche Beschäftigung bereits aufgegeben hat und bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt ist. Das zugrunde gelegt, muss das Arbeitsentgelt, welches während der Freistellung erzielt wird, berücksichtigt werden. Sofern sich die Bundesagentur für Arbeit auf ihre fachlichen Weisungen zurückzieht, hilft dies nicht weiter. Einerseits entfalten die Fachlichen Weisungen keine Bindungswirkung, andererseits entsprechend die Fachlichen Weisungen (Stand 2016) nicht mehr der aktuellen Rechtslage. Auch das haben die Gerichte bereits betont.

Betroffenen kann man entsprechend nur zum Widerspruch, bzw. zur Klage vor dem Sozialgericht raten. Ist der Bewilligungsbescheid bereits bestandskräftig, kommt ein Überprüfungsantrag gemäß § 44 SGB X in Betracht.