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Der Insolvenzantrag der GmbH – Wann liegt „Insolvenzreife“ vor?

Überwiegend konzentriert sich das Insolvenzgeschehen auf kleine Firmen. Acht von zehn Insolvenzen (80,4 Prozent) betrafen 2014 Unternehmen mit höchstens fünf Mitarbeitern (Vorjahr: 78,9 Prozent).

Die Folgen im Einzelfall sind oft schwerwiegend. Insofern gewinnt die Kenntnis über insolvenz- und strafrechtliche Fakten immer mehr an Bedeutung. Der Eintritt der Insolvenzreife eines Unternehmens, mithin dessen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, löst sowohl insolvenz-, haftungs-, berufs- und strafrechtlich als auch wirtschaftlich einschneidende Folgen aus.

Die nachfolgenden Betrachtungen sollen daher Hinweise für die Beantwortung der Fragen nach der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung geben. Sie ersetzen keinesfalls anwaltschaftliche Beratung.

I. Insolvenzantragsgründe und Antragspflicht

Die Insolvenzordnung (InsO) sieht als Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) und Überschuldung (§ 19 InsO) vor.

Nach § 13 InsO wird ein Insolvenzverfahren nur aufgrund eines Antrags eines Gläubigers oder des Schuldners selbst eingeleitet. Das Insolvenzgericht darf nicht von Amts wegen tätig werden. Bei einem Eigenantrag hat der Schuldner lediglich einen Insolvenzeröffnungsgrund darzulegen. Hierfür ist in der Regel die Vorlage eines Schuldner-Gläubigerverzeichnisses erforderlich.

Bei juristische Personen und Gesellschafen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist greift § 15 a InsO ein. Bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ist in den Fällen des § 15 a InsO von den Verantwortlichen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern, zu beantragen. Das Gesetz sieht hierfür eine Frist von drei Wochen vor (§ 15 a (1) Satz 1 InsO). Diese Frist darf jedoch nur dann ausgeschöpft werden, wenn Maßnahmen zur Beseitigung der Insolvenzeröffnungsgründe eingeleitet sind oder werden, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb der Dreiwochenfrist zum Erfolg führen.

II. Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsstockung

Ein Schuldner ist nach § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist damit das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen des Schuldners seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu begleichen.

Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Zahlungsstockung abzugrenzen. Zahlungsstockung ist die vorübergehende Unfähigkeit, die fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu begleichen. Demgegenüber liegt Zahlungsunfähigkeit und nicht nur Zahlungsstockung i. d. R. dann vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen innerhalb eines absehbaren Zeitraums zu begleichen.

Kann der Schuldner seine Liquiditätslücke innerhalb von drei Wochen vollständig schließen, liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor.

Beträgt die Liquiditätslücke am Ende des Dreiwochenzeitraums, den der BGH für die Beseitigung der Liquiditätslücke zubilligt, 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten oder mehr, ist nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zumutbar ist.

Dieser sich an das Ende des Dreiwochenzeitraums anschließende weitere Zeitraum kann in Ausnahmefällen drei bis u. U. auch bis längstens sechs Monate betragen.

Beträgt die Liquiditätslücke am Ende des Dreiwochenzeitraums dagegen weniger als 10 %, ist regelmäßig zunächst von Zahlungsstockung auszugehen. Dennoch ist in diesen Fällen ein Liquiditätsplan zu erstellen, aus dem sich die Weiterentwicklung der Liquiditätslücke ergibt.

Zeigt sich daraus, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % betragen wird, liegt Zahlungsunfähigkeit vor.

Eine einmal verwirklichte insolvenzrechtlich relevante Zahlungsunfähigkeit wird erst durch die allgemeine Wiederaufnahme der geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger beseitigt.

III. Zahlungseinstellung

Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner wegen eines Mangels an Zahlungsmitteln aufhört, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, und dies für die beteiligten Verkehrskreise hinreichend erkennbar geworden ist.

Indizien für das Vorliegen einer Zahlungseinstellung können u. a. sein:

  • Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen
  • eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise
  • zurückgegebene Lastschriften
  • nicht eingehaltene Zahlungszusagen
  • nicht nur vereinzelte Mahnungen
  • Nichtzahlung von Stromrechnungen
  • Pfändungen oder Vollstreckungen.

Sind derartige Indizien vorhanden und ergibt sich aus der Gesamtschau, dass eine Zahlungseinstellung vorliegt, bedarf es nicht einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder einer Liquiditätslücke von mindestens 10 %.

Die Zahlungseinstellung wird regelmäßig erst dann beseitigt, wenn der Schuldner nicht nur einzelne Zahlungen leistet, sondern seine Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufnimmt, und zwar auch an solche Gläubiger, deren Forderungen nach der Zahlungseinstellung fällig geworden sind.

Keine Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner nicht zahlt, weil er das Bestehen der Verpflichtung dem Grunde oder der Höhe nach mit begründeten Einwendungen bestreitet.  Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsverweigerung liegt dann vor, wenn der Schuldner zur Zahlung objektiv in der Lage wäre.

IV. Methoden zur Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit

Vorherrschend und als genaueste Methode zur Bestimmung der etwaigen Zahlungsunfähigkeit ist die sog. „Betriebswirtschaftliche Methode“.

Im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Methode lassen sich folgende drei Schritte unterscheiden:

Schritt 1: Stichtagsbezogener Finanzstatus („Zeitpunkt- Betrachtung“)
Schritt 2: Dreiwöchiger Finanzplan („Zeitraum-Betrachtung“)
Schritt 3: Korrekturebene für Ausnahmetatbestände („Zeitraum-Betrachtung“)

Als erster Prüfungsschritt ist ein sog. stichtagsbezogener Finanzstatus aufzustellen. In diesen sind aktivseitig die zum Stichtag unmittelbar verfügbaren Zahlungsmittel, passivseitig die zum Stichtag fälligen Zahlungspflichten einzustellen. Der Finanzstatus zeigt auf, ob per se zum Stichtag eine Liquiditätslücke vorliegt und welches Ausmaß diese ggf. aufweist.

Bei Vorliegen einer Liquiditätslücke ab 10 Prozent ist zu ermitteln, ob die im ersten Schritt festgestellte Deckungslücke (voraussichtlich) innerhalb von drei Wochen überwunden werden kann und somit als bloße Zahlungsstockung zu qualifizieren ist. Hierzu ist auf der Grundlage des Finanzstatus des ersten Prüfungsschritts ein Finanzplan (Schritt 2) aufzustellen.

Das Ergebnis des Finanzplans entscheidet dann wiederum über die weitere Prüfungsvorgehensweise:

  • Weist der Finanzplan aus, dass die Liquiditätslücke in der Dreiwochenfrist (voraussichtlich) vollständig geschlossen werden kann, liegt eine bloße Zahlungsstockung und damit keine Zahlungsunfähigkeit vor. Die Prüfung kann an dieser Stelle beendet werden.
  • Weist der Finanzplan aus, dass die Liquiditätslücke in der Dreiwochenfrist (voraussichtlich) unter die 10 Prozent-Grenze gebracht werden kann, liegt eine bloße Zahlungsstockung und damit grundsätzlich keine Zahlungsunfähigkeit vor.
  • Weist der Finanzplan aus, dass die Liquiditätslücke in der Dreiwochenfrist (voraussichtlich) nicht unter die 10 Prozent-Grenze gebracht werden kann, liegt grundsätzlich eine Zahlungsunfähigkeit vor. Es muss jedoch geklärt werden, ob nicht der Ausnahmetatbestand der demnächst vollständigen oder fast vollständigen Lückenschließung verwirklicht ist.

In den folgenden Fallkonstellationen muss noch eine Prüfung hinsichtlich der vom BGH vertretenen Ausnahmetatbestände (Schritt 3) vorgenommen werden:

  • Wenn der Finanzplan eine Liquiditätslücke von weniger als 10 Prozent ausweist, muss geprüft werden, ob bereits absehbar ist, dass innerhalb der folgenden drei bis sechs Monate die Lücke 10 Prozent oder mehr erreichen wird.
  • Weist der Finanzplan eine Liquiditätslücke von 10 Prozent oder mehr aus, muss geprüft werden, ob mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke innerhalb der folgenden drei bis sechs Monate vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

V. Drohende Zahlungsunfähigkeit

Der Sinn und Zweck des Eröffnungsgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO besteht darin, bereits dann Insolvenzantrag stellen zu können, wenn die liquiden Mittel im Moment noch ausreichen, um die fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit jedoch bereits absehbar droht.

Der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit gilt allerdings nur für Insolvenzanträge des Schuldners.

Die Bedeutung des Antragsrecht nach § 18 InsO ist in der Praxis sehr gering.

VI. Handels- und insolvenzrechtliche Überschuldung

Bei juristischen Personen und ihnen gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften gemäß § 264 a HGB ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund. Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.

Sofern eine positive Fortbestehensprognose vorliegt, d. h. die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist und somit keine drohende Zahlungsunfähigkeit gegeben ist, liegt eine Überschuldung nicht vor.

Die Überschuldungsprüfung erfordert in aller Regel ein zweistufiges Vorgehen:

  • Auf der ersten Stufe sind die Überlebenschancen des Unternehmens in einer Fortbestehensprognose zu beurteilen. Bei einer positiven Fortbestehensprognose liegt keine Überschuldung i. S. d. § 19 Abs. 2 InsO vor.
  • Im Falle einer negativen Fortbestehensprognose sind auf der zweiten Stufe Vermögen und Schulden des Unternehmens in einem stichtagsbezogenen Status zu Liquidationswerten gegenüberzustellen. In diesem Fall liegt zumindest eine drohende Zahlungsunfähigkeit und damit ein Insolvenzantragsrecht vor. Ist darüber hinaus das sich aus dem Überschuldungsstatus ergebende Reinvermögen negativ, liegt zusätzlich eine Überschuldung vor, die eine Antragspflicht begründet.

Zur Feststellung einer zukünftigen, der Fortführung des Unternehmens entgegenstehenden Liquiditätslücke ist ausgehend von der Stichtagsliquidität im Prüfungszeitpunkt die gesamte finanzielle Entwicklung des Unternehmens für den Planungszeitraum in einer Fortbestehensprognose darzustellen. Sie wird auf Grundlage des Unternehmenskonzepts und des Finanzplans getroffen.

Im Falle einer positiven Fortbestehensprognose liegt keine Überschuldung vor; die Aufstellung eines Überschuldungsstatus ist in diesem Fall nicht erforderlich. Ist die Prognose hingegen negativ, ist festzustellen, ob neben der drohenden Zahlungsunfähigkeit auch der Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung vorliegt. Dazu sind das Vermögen und die Schulden in einem stichtagsbezogenen Status (Überschuldungsstatus) gegenüberzustellen. Ein sich daraus ergebendes negatives Reinvermögen begründet eine Insolvenzantragspflicht.

VII. Schlussbemerkung

Die Bestimmung von Insolvenzantragsgründen ist im Einzelfall mitunter sehr komplex und bedarf eingehender Beratung durch auf diesem Gebiet spezialisierte Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer.

Die Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags gehört zweifellos zu den wichtigsten aller Pflichten eines Geschäftsführers. Es handelt sich um eine Kardinalpflicht, die von solch grundlegender Bedeutung ist, dass sich kein Geschäftsführer damit herausreden kann, nicht gewusst zu haben, was Gesetz und Rechtsprechung ihm abverlangen.

Meine Kanzlei berät und vertritt Sie hinsichtlich der aufgeworfenen Fragestellungen und begleitet Sie –sofern erforderlich - sowohl im möglichen Vergleichsverfahren, Insolvenzverfahren und letztlich auch in einem möglichen Strafverfahren.

Die Beratung, die der Geschäftsführer nach Insolvenzeröffnung für sich persönlich in Anspruch nimmt, um zu Verteidigungszwecken rückblickend eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen zu lassen, hat er selbst zu bezahlen. Beratung, die der Geschäftsführer im Vorfeld für die Gesellschaft in Anspruch nimmt, um die Situation prüfen zu lassen, ist hingegen von der Gesellschaft zu bezahlen.

Meine Kanzlei bietet hierzu ein spezielles Rechtsprodukt unter www.anwalt.de – „Die GmbH in der Krise – Strategieberatung“ an.

V.i.S.d.P.:
Rechtsanwalt Jörg Streichert
Der Verfasser ist für den Inhalt verantwortlich.

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